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商標法固有的競爭政策目標決定了混淆理論在商標權利范圍界定中的基礎地位

商標法具有豐富的競爭政策內涵,這一點已為很多學者所認識。有學者坦言:“至少在普通法中,商標除競爭之外無其他目的?！?有學者指出:“商標不是一種典型的知識產權。它不是來自憲法,而是國會立法的產物。其主要動機和原理不是基于保護財產權的政策,而是保護消費者不產生錯誤和不受欺騙。”商標發展的歷史表明,商標權利范圍的確定首先取決于制止混淆的需要——當某一商業標識用來指定某一特定商品或服務的出處,為了避免其他人再將相同或近似的商標使用在特定相同或類似商品或服務上可能造成的混淆,法律選擇了賦予商標在先使用人或注冊人一種獨占權。消費者對商標的依賴本質上源于產品信息的不對稱。因此,在一定意義上可以認為商標權是一國為實現制止混淆、防止假冒的競爭政策目標而賦予商標商品經營者的財產權,由此決定混淆理論是確定商標權利范圍的基礎?；煜碚撛谏虡藱嗬秶缍ㄖ械幕A地位在英美法系和大陸法系國家的商標法中均有體現。如根據美國1946年《蘭哈姆法》第32條規定,獲得聯邦注冊的商標所有人可在兩種情況下提起訴訟:一是他人未經許可而復制、假冒、模仿或欺騙性地仿造自己的商標,用于商品或服務的銷售、提供、廣告等商業活動,并且有可能造成混淆、誤導、欺騙;是他人未經許可而復制、假冒、模仿或欺騙性地仿造自己的商標,并在商業活動中將此種商標用于標簽、標記、印刷物、包裝盒、包裝紙、包裝容器和廣告上,有可能造成混淆、誤導、欺騙。1959年《日本商標法》第37條規定:“下列行為即視為對該商標權或者專用使用權的侵犯:①使用與指定商品的注冊商標類似的商標,或者使用與指定商品類似商品的注冊商標或與之類似的商標;②對于指定商品或者與之類似的商品,為了進行出讓或者引渡而持有附有注冊商標或者與之類似商標的該商品或者該商品包裝的行為;③為了使用指定商品或者與之類似商品的注冊商標或者與之類似的商標,而持有表示注冊商標或者與之類似的商標之物的行為;④為了讓他人使用指定商品或者與之類似的商品的注冊商標或者與之類似的商標,而將表示注冊商標或者與之類似的商標的東西進行出讓、引渡或者為進行出讓、引渡而持有的行為;⑤為了使用或者讓他人使用指定商品或者與之類似的商品的注冊商標或者與之類似的商標而制造或者進口表示注冊商標或者與之類似商標之物的行為;⑥僅以制造表示注冊商標或者與之類似的商標所用的東西為業而進行制造、出讓、引渡或進口的行為?！?br>混淆理論在商標權利范圍界定中的重要意義也體現在一些與此有關的國際公約和地區性法律文件中。如 Trips協議第16條也明確規定,只有在可能造成混淆的情況下,注冊商標所有人才有權阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記。2歐共體委員會于1988年12月31日發布的《協調成員國商標立法第一號指令》第10條也規定,保護注冊商標的目的尤在于保障商標區別產源的功能,并且混淆的可能構成保護的特殊條件。
從商標混淆、侵權的歷史來看,經營者利用商標進行的仿冒行為早先較為簡單。最初的仿冒者直接在相同的商品上使用與他人相同或近似的商標,目的是使人直接誤以為兩者是同商品,是為商品混淆。此后,仿冒者開始了更為隱蔽的侵權行為,如將相同或近似的商標使用在類似商品上,目的是使人認為兩者源于同一經營者,是為商品來源混淆。商品混淆和來源混淆是商標法制止混淆的本原含義,被稱為直接混淆或狹義的混淆。如美國1946年《蘭哈姆法》將構成商標侵權的“混淆錯誤或者欺騙”要求界定為對于購買者在商品來源上的混淆錯誤或者進行的欺騙,即采取狹義的混淆概念。)可以說,早期的商標保護從立法本意上說,更多傾向于對大眾不受商品假冒、欺騙的利益的保護,而在這一保護過程中商標所有者是直接受益者——在制止不正當競爭訴訟以及取得訴訟成功這一過程中,商標所有者的商標在消費者心中的印象進一步得到強化。

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