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商標(biāo)第二含義理論的來源和釋義

第二含義理論起源于美國。在美國商標(biāo)法上的第二含義是指:“一個(gè)地名或者描述性(敘述性)詞匯,在某企業(yè)生產(chǎn)的商品上作為商標(biāo)使用一段時(shí)間后,產(chǎn)生了原義之外的含義,用戶看到這個(gè)詞,就會(huì)自然地把它和某種商品或服務(wù)聯(lián)系起來,于是它作為商標(biāo)就具有了識(shí)別性。”例如,世界馳名商標(biāo)“McDonald's”(麥當(dāng)勞),只是敘述了創(chuàng)業(yè)主的姓名,按照美國商標(biāo)法,單純的姓氏不具有顯著性,不能作為商標(biāo)獲得注冊(cè),但因其在市場(chǎng)中長期使用而獲得了顯著性,最后獲得注冊(cè)。
禁止描述性商標(biāo)的使用或注冊(cè),是商標(biāo)法的一個(gè)基本規(guī)則,它直接反映了商標(biāo)的顯著性要求。舉一個(gè)比較明顯的例子:“蘋果”只是用來描述水果的名稱,如果作為蘋果一類商品的商標(biāo),只會(huì)給消費(fèi)者造成混淆,因?yàn)樗緵]有告訴消費(fèi)者由不同生產(chǎn)者種植的蘋果的不同來源。此外,如果允許使用者獨(dú)家占有蘋果”一詞作為商標(biāo),將使商標(biāo)使用者壟斷本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的通用名稱,這對(duì)其他同行業(yè)的競爭者是不公平的。但是,對(duì)某一個(gè)具體的商標(biāo)作合法性考察,應(yīng)該針對(duì)不同情況作個(gè)案分析。通常一個(gè)商標(biāo)不應(yīng)該采用描述性和顯著性絕對(duì)分離的方法進(jìn)行分析,相反,應(yīng)將商標(biāo)作為一個(gè)整體,對(duì)它的描述性和第二含義進(jìn)行綜合考察。一個(gè)描述性用語,除非取得了第二含義,否則它就不具備商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)的資格。這就意味著一個(gè)描述性用語,一旦成為非描述性的,那么這一描述性用語就可以取得商標(biāo)資格。也就是說,取得了第二含義就表明原來描述性的用語已具備區(qū)別商品來源的性質(zhì),就可以成為一個(gè)合格的商標(biāo)。
按照WPO的解釋:“第二含義是指由于標(biāo)志在市場(chǎng)上連續(xù)的獨(dú)家使用的結(jié)果,相當(dāng)多的消費(fèi)者對(duì)其取得認(rèn)知并將其所標(biāo)志的活動(dòng)與特定的商業(yè)來源聯(lián)系在一起。”①例如:用于香水的“4711”商標(biāo),由于大眾將其特定的商業(yè)來源聯(lián)系在一起,從而具有足夠的區(qū)別性。
事實(shí)上,第二含義的程度取決于所涉及的商品或者服務(wù)的市場(chǎng)以及有關(guān)這些商品或者服務(wù)的標(biāo)志的描述程度能否達(dá)到足夠的區(qū)別性或者消費(fèi)者認(rèn)同的百分比,因各國商標(biāo)法對(duì)第二含義有不同理解,其做法有所不同。在某些國家,最典型的是德國,對(duì)消費(fèi)者反映的民意測(cè)驗(yàn)或市場(chǎng)調(diào)查,常常為法院提供決定第二含義的程度的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)。而在其他國家,如法國及意大利,是法院自身判斷標(biāo)志是否取得了充分的區(qū)別性。
第二含義可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解。(1)第二含義是相對(duì)于標(biāo)志原來的本質(zhì)的或者通用的含義而言的。第二含義是以標(biāo)志第一含義為參照系,與標(biāo)志的第一含義相比較而言的,是在標(biāo)志第一含義的基礎(chǔ)上因特定原因(使用)而產(chǎn)生了不同標(biāo)志第一含義的含義。(2)第二含義成為標(biāo)志的主要含義。第二含義在特定的場(chǎng)合成為“主要含義”,超越了原來的第一含義而具有識(shí)別性、顯著性,成為區(qū)分特定商品或服務(wù)的標(biāo)志,在識(shí)別商品或服務(wù)的出處方面實(shí)際上第二含義成為主要含義。(3)第二含義具有區(qū)別性。一個(gè)描述性的標(biāo)志通常不能夠?qū)⒉煌黧w相同的商品或服務(wù)區(qū)分開,但由于市場(chǎng)上使用的結(jié)果,消費(fèi)者已將其與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系在一起,從而具有足夠的區(qū)別性,獲得了“來自使用的區(qū)別性”或者“第二含義”,就可以作為受到保護(hù)的對(duì)象。

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