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TRIPS協議與中國《商標法》要求的商標注冊條件

TRIPS協議第15條將“視覺可感知”作為成員可以要求獲得注冊的條件之一。商標的注冊條件首先是顯著性,這些顯著性標志的構成要素,TRPS協議以未窮盡的方式進行了列舉:文字(包括人名)字母、數字、圖形要素、色彩的組合,以及上述內容的任何組合。但這些構成要素按15條的精神理解并不是絕對的,只要可識別,成員均應給予注冊,因而不排除一些商標的構成要素可以超越這些列舉,比如聲響、氣味?！耙曈X可感知”作為注冊條件可以成為各成員保護注冊商標的最低標準,但超越“視覺可感知”的注冊條件,只能用顯著性進行控制,因為“視覺可感知”作為注冊條件是指“可以”,而不是“必須”,因此,只有一點是強制性的,這就是顯著性。
這里要注意理解顯著性與“視覺可感知”均作為可保護客體的商標與注冊條件的關系。第一,既不能以唯一的“視覺可感知”為條件而不具備顯著性的標志作為商標申請注冊,也不能以“視覺不能感知”絕對排斥具有識別性的標識作為商標申請注冊,這為商標注冊提供了發展空間。第二,顯著性是商標注冊的必要條件,而“視覺可感知”只能是選擇條件。但“只要具備識別性的標識都可以商標注冊”也是不能成立的。雖然協議并沒有規定何種標識不能作為商標注冊,但與顯著性要求一致的《巴黎公約》規定了不能作為商標使用和注冊的具有“顯著性”的標識。例如:《巴黎公約》第6條之2中要求的成員必須致禁用的兩種標志:一是國家的國旗、國徽,或其他象征國家的標志;二是政府間的旗幟、徽記、名稱及其縮略語。第三,商標權的產生有兩條途徑,即注冊產生和使用產生。協議所強調的通過注冊產生商標權的兩個條件,也是使用獲得商標權效力的條件,這就為規定一些只承認注冊才產生商標權的成員不得拒絕為使用產生商標權的成員注冊商標提供了依據。
中國《商標法》在商標的構成要素方面拓寬了商標的保護范圍,改變了過去僅僅保護文字、圖形以及文字圖形的組合構成要素的商標。新《商標法》第8條規定:“任何能將自然人、法人或者其他組織與他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”與TRPS協議第15條的規定如出一轍。不過,中國《商標法》更強調其商標的“可視性”,凡是超越“視覺可感知”的商標,如系聽覺、嗅覺可感知的標志,不在中國《商標法》的注冊保護范圍。因此,中國《商標法》的規定更能體現商標的可視性本質。

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