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承接：愛森食品與商評委和鼎湖山泉商標糾紛案例
商標異議程序和注冊商標無效宣告程序只應該隔離比對被異議商標和引證商標,審查訴爭商標核準注冊是否有違《商標法》第三十條(同《商標法》2001〕第二十八條)。本案中,最高人民法院指出,愛森公司在經營活動中是否存在不正當競爭行為或者侵害商標權的行為,不屬于本案審查范圍。如果當事人以訴爭商標與引證商標的實際使用情況不同而主張二者不會使相關公眾混淆誤認,法院通常會以商標授權確權程序中無法考慮商標的實際使用情形為由而將其駁回。“法院這一做法的主要考慮因素在于,商標授權確權程序解決的是訴爭商標是否可以被核準‘注冊’的問題,而非注冊之后訴爭商標的‘使用’問題。訴爭商標一旦被核準注冊,原則上可以在全國范圍內以任何合法方式使用其商標,而不僅局限于其現行的使用方式。因此,如果僅僅因其‘現有’使用情形不會導致相關公眾混淆誤認而核準其注冊,將不能避免出現商標注冊人將來采用其他使用方式或銷售渠道等,從而使相關公眾產生混淆誤認這一可能性,這一結果顯然屬于商標近似條款所禁止的情形。”
就本案而言,實際使用中,“肇鼎山泉”有采用“鼎湖山泉”同樣的淡綠色調,模仿后者的商品外觀(包括相似的圖飾,近似的圖文布局)(參見圖3-36)。這種特定的使用行為的確可能導致相關公眾混淆,依照《反不正當競爭法》第五條第(二)項,可構成不正當競爭違法行為。但是,這種特定使用行為容易導致相關公眾混淆,不等于說“肇鼎山泉”商標申請在通常情況下都容易同“鼎湖山泉” 注冊商標混淆,不應核準注冊。法律上,商標注冊申請核準之后,注冊商標專用權以核準的商標和核定的商品為限,注冊商標依此使用通常不容易導致混淆,而不是任何使用都不容易導致混淆,屬于合法使用。為此,最高人民法院判決認為,文字商標注冊申請“肇鼎山泉”同在先注冊文字商標“鼎湖山泉”不構成混淆性近似,可核準注冊。

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商標異議程序和注冊商標無效宣告程序的審查對象