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對于一些商品或服務,商標甚至不是消費者區別商品或服務的主要線索。消費者并不總是“按牌購物”。例如,各大銀行均有注冊商標,但消費者挑選銀行服務時,往往依據企業名稱進行選擇,較少考慮銀行的商標,甚至對其商標缺乏認知。在嫌疑標志和注冊商標均用于銀行服務且近似時,法院表現出更大的寬容。例如,巨人投資有限公司訴北京銀行使用“小巨人”商標侵犯其“巨人注冊商標專用權,法院未予以支持。

第三,商標不是強制性標志,市場主體基于經營需要自主申請商標注冊,取得注冊商標專用權。商標識別商品來源,并不表明商品品質。國家管理商標使用行為,但這不是監督管理產品質量。工商行政管理部門通過商標管理來制止欺騙消費者的行為,維護商標“信譽”,維護商品來源對商品品質的控制力。如此,我國實行商標自愿注冊制,由商標局統一受理、審查和核準。《商標法》第四條規定,自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中,對其商品或者服務需要取得注冊商標專用權的,應當向商標局申請商品商標注冊。經商標局核準注冊的商標為注冊商標,商標注冊人享有注冊商標專用權,受法律保護。注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限,注冊商標權在全國范圍內有效。未注冊的商標不享有注冊商標專用權。如果滿足特定的條件,可以享受有限的法律保護。比如未注冊商標構成馳名商標的,可依照《商標法》第十三條第2款享受保護;在先使用并具有一定影響的商標,其權益人可以依照《商標法》第三十二條阻止他人以不正當手段搶先注冊,或者依照《商標法》第五十九條第3款對在后注冊商標人主張原有范圍內的繼續使用權。
商標所具有的上述法律特征,使之區別于商品名稱、商品外觀( tradedress)和企業名稱( trade name)。商品名稱指代商品,市場經營者可正當使用,不受非法限制。商品或服務如不受專利或著作權保護,則市場競爭者可自由生產和提供。基于此種充分參與市場競爭的自由,同業競爭者應有同樣的自由使用相應的商品名稱推銷商品。但是,對于知名商品特有名稱,即具有顯著特征而可以識別商品來源的商品名稱,《反不正當競爭法》第五條第(二)項禁止仿冒,保護特有商品名稱之上的合法利益。本質上,知名商品特有名稱(譬如“夏桑菊”)是描述商品特點的未注冊商標。一旦特有商品名稱申請注冊為商標,則依照商標法享受注冊商標專用權,不再依照反不正當競爭法作為權益而受法律保護商品外觀包括商品包裝、裝潢、外形等,其首要作用是裝飾商品,吸引消費者。

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商標的概念（2）