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商標的概念（1）

“商標”是商標法最基本的概念。我國商標法沒有直接定義“商標”,但明文規(guī)定了商標的法律特征。《商標法》第八條規(guī)定:“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志,包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”《商標法》第九條同時規(guī)定:“申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”根據(jù)這兩條規(guī)定,可以得出商標具有以下法律特征:第一,商標是一種識別性標志,不限于可視性標志。舊《商標法》第八條曾限定商標應由“可視性”要素構(gòu)成,其規(guī)定“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊”。新《商標法》下,可作為商標申請注冊的標志不限于“可視性標志”,其可以包括“聲音等”不可為視覺感知的要素。依照其開放性,氣味、味道、物理表面等要素也可以作為識別商品來源的標志,申請注冊商標。
第二,商標是區(qū)別商品來源的標志。《商標法》第九條指明,商標應當具有顯著特征,便于識別;而第八條又強調(diào),商標是把“自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別”的標志。可見,商標不是區(qū)別商品的標志;區(qū)別商品的標志是商品通用名稱。譬如,蘋果作為一類水果的名稱而區(qū)別于梨。商標是用于把自己商品與“他人的商品”區(qū)別的標志。所謂“具備顯著特征,便于識別”也就是便于識別“商品來源”。商標法上的“來源”( source)是指“單”的商品或服務品質(zhì)控制源。產(chǎn)品制造商或服務的直接提供商不一定是“來源”。產(chǎn)品制造商或服務提供商可能依照合同為他人制造約定品質(zhì)的商品或提供符合規(guī)定條件的服務,他們作為受托人不是商品或服務的來源。經(jīng)許可而使用他人商標進行特許經(jīng)營,商品或服務品質(zhì)由商標權(quán)人控制,譬如肯德基的連鎖經(jīng)營,被許可人雖然直接提供快餐服務,卻不是服務來源。

商標是識別商品來源的標志,但不是消費者識別商品來源的唯一根據(jù)。商品包裝裝潢的各種標志、符號和圖案,甚至于顯著的商品外形,常常比商標更搶眼,成為相關(guān)消費者識別商品來源的線索。有研究表明,商品外包裝越相近,消費者越可能認為商品來源相同,作出錯誤購買決定的幾率更高。即便它們采用完全不同的商標,相關(guān)消費者還是可能認為其來源之間存在經(jīng)濟上的特殊聯(lián)系(例如許可、贊助、母子公司等)。這種容易導致消費者混淆的攀附( parasitic copying)為法律所禁止。《反不正當競爭法》第五條第(二)項對知名商品特有包裝和裝潢提供法律保護,禁止仿冒。但是,商品包裝裝潢不同于商標。商品包裝裝潢設計是為了最大限度地吸引消費者,常因不同的顧客群體或者大眾審美趣味變遷而變化。除非長期持續(xù)一致性的使用,相關(guān)消費者不會以它們作為識別商品來源的穩(wěn)定標志。

標簽：湖北浙江揚州阿克蘇林芝鶴壁海北太原

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商標的概念（1）