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商標的概念（1）

“商標”是商標法最基本的概念。我國商標法沒有直接定義“商標”,但明文規定了商標的法律特征。《商標法》第八條規定:“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊?！薄渡虡朔ā返诰艞l同時規定:“申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”根據這兩條規定,可以得出商標具有以下法律特征:第一,商標是一種識別性標志,不限于可視性標志。舊《商標法》第八條曾限定商標應由“可視性”要素構成,其規定“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊”。新《商標法》下,可作為商標申請注冊的標志不限于“可視性標志”,其可以包括“聲音等”不可為視覺感知的要素。依照其開放性,氣味、味道、物理表面等要素也可以作為識別商品來源的標志,申請注冊商標。
第二,商標是區別商品來源的標志?！渡虡朔ā返诰艞l指明,商標應當具有顯著特征,便于識別;而第八條又強調,商標是把“自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別”的標志。可見,商標不是區別商品的標志;區別商品的標志是商品通用名稱。譬如,蘋果作為一類水果的名稱而區別于梨。商標是用于把自己商品與“他人的商品”區別的標志。所謂“具備顯著特征,便于識別”也就是便于識別“商品來源”。商標法上的“來源”( source)是指“單”的商品或服務品質控制源。產品制造商或服務的直接提供商不一定是“來源”。產品制造商或服務提供商可能依照合同為他人制造約定品質的商品或提供符合規定條件的服務,他們作為受托人不是商品或服務的來源。經許可而使用他人商標進行特許經營,商品或服務品質由商標權人控制,譬如肯德基的連鎖經營,被許可人雖然直接提供快餐服務,卻不是服務來源。

商標是識別商品來源的標志,但不是消費者識別商品來源的唯一根據。商品包裝裝潢的各種標志、符號和圖案,甚至于顯著的商品外形,常常比商標更搶眼,成為相關消費者識別商品來源的線索。有研究表明,商品外包裝越相近,消費者越可能認為商品來源相同,作出錯誤購買決定的幾率更高。即便它們采用完全不同的商標,相關消費者還是可能認為其來源之間存在經濟上的特殊聯系(例如許可、贊助、母子公司等)。這種容易導致消費者混淆的攀附( parasitic copying)為法律所禁止。《反不正當競爭法》第五條第(二)項對知名商品特有包裝和裝潢提供法律保護,禁止仿冒。但是,商品包裝裝潢不同于商標。商品包裝裝潢設計是為了最大限度地吸引消費者,常因不同的顧客群體或者大眾審美趣味變遷而變化。除非長期持續一致性的使用,相關消費者不會以它們作為識別商品來源的穩定標志。

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