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現行商標法的不足

商標法第1條規定:“為了加強商標管理,保護商標專用權促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽,以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發展,特制定本法。”按照通常理解,本條依次揭示了商標法的三個立法目的:第一,加強商標管理;第二,保護商標權人的專用權;第三,保障消費者的利益。有人指出,“加強商標管理”是中國商標法基本立法出發點,它是自1963年新中國第一部完整的商標立法以來中國始終堅持的立法取向。盡管同1963年的《商標管理條例》相比,1982年重新頒布并于2001年修訂的商標法已經有了相當大的不同,但其立法的基本出發點商標管理并沒有實質性的改變。商標法關于“加強商標管理”的立法思想體現在各種具體制度之上。
1.形式上的自愿注冊制度。在商標專有權的獲得上,世界上存有四種模式:第一種是通過使用獲得商標專用權,如美國;第二種是不注冊使用和注冊使用,兩種途徑均可獲得專有權,如英國;第三種是不注冊使用與注冊使用并行,僅注冊能獲得專有權,如法國;第四種是注冊后方允許使用,又稱“全面注冊制或“強制注冊制”,如前蘇聯。一般認為,按照商標法第4條的規定,我國采用的是第三種模式。該條規定,自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品,需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目,需要取得商標專用權的應當向商標局申請服務商標注冊。按照文義解釋,可以認為,只要不想取得商標專用權,即使是不注冊的商標的使用也符合現行商標法的規定,也同樣受工商行政管理部門的管理,并受商標法的保護。然而,在實際操作中,情況并非如此。由于通常注冊獲得專用權須支付相應成本,一個企業設計出一個商標后,一般先是通過使用觀其效果,然后再決定是否申請注冊。這時,該商標如果通過使用獲得一定的消費者認可后,卻被其他企業搶先注冊為商標,原企業就有被訴諸侵權的可能。事實上,在采用第三種模式的部分國家,是有條件地承認使用可以獲得商標專有權的。而在我國卻表明,若要確實獲得商標權的保護,只有通過注冊。顯然,我國形式上采用的是自愿注冊制度,在實際操作中卻是全面強制注冊的模式。因此有人稱之為“準強制”的注冊模式。由此可見,將注冊作為商品生產者獲得商標權(或者稱之為獲得商標法的保護)的惟一途徑表明,法律對商標的保護是以有關商標已完全進入可被有關的行政機關控制,即可管理的狀態為前提的。

2.在救濟機制上,工商行政管理部門著眼于對市場秩序的保護,然而這一救濟手段的運作卻是扭曲的。中國已處于社會主義商品經濟發展的初級階段,國家鼓勵大膽嘗試各種新的經營方式與方法,并且允許人們在改革嘗試中犯錯誤。在這樣一種社會大氣候之下,工商行政管理部門在遇到某些假冒活動而一時難以定性的情況下,必然會面臨一種是“管”還是“放”的選擇。在實踐中,多數情況下,工商行政管理部門選擇了“放”,從而使相當數量的假冒活動沒有被消滅在萌芽狀態,在救濟措施上,使用頻率最高的是罰款,而在現實中經常出現罰完款以后放任假冒活動者繼續經營的現象,并且似乎罰款也是象征性的,由于非法經營者在核算完支出后(包括生產成本和罰款等)仍有盈余,這種非法經營便成了長期性的。
3.《 TRIPS協議》在序言中明確規定,要求成員承認知識產權是一種私權,這也是發達國家和發展中國家之間的一種妥協。私權主要是指它是一項民事權利,主要由個人依照法律進行救濟,因此可以認為其著眼點在有關法律的完善上。而發達國家看重的是成員對知識產權包括商標權的具體保護程度,因此他們也注重通過國家的公權力特別是行政權來對知識產權進行保護。我國目前采用的是私權和行政保護雙重途徑,的確,行政保護在打擊侵權行為方面起到了重要作用。然而,行政保護也給行政機關扭曲商標法的立法目的留下了缺口。
4.商標法對商標標識的規范過于僵硬。如商標法第44條規定,自行改變注冊商標的,商標局有權責令限期改正或者撤銷。按此規定,如果商標使用人為了商品包裝或者促銷等原因而對商標標識進行了微小的改變,都有被撤銷的危險。但有的國家的商標法卻允許商標使用人這么做,其理由在于這類行為并不會給消費者造成混淆。

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