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商標法關于商標作用和功能的不足

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從歷史上看,商標的作用在于區別不同生產者和銷售者生產或者經銷的同類商品,因此商標是和商品交換緊密相關的??脊艑W家在出土的人工制品上發現,早在中世紀以前,中遠東地區的制造商就已經在商品上加貼標志。顯然,商標的最初功能僅僅是為了表明商品的來源,表明生產該商品的工匠是誰,但是,這些制造商們在商標上發現了與他人競爭的機會。在英國,最早有關商標的案件出現在17世紀,當時的案件涉及競爭者將仿制的標記用于自己生產的劣質產品上,這種行為屬于一種“假冒”或者冒充”行為,但這時英國的普通法還從未涉及到保護商標,所以原告只能訴諸衡平法院,要求對冒充行為下禁令。一個世紀后,這種行為出現在美國。法律為權利人提供保護的意義在于使一個生產者可以防止其他生產者以其名義從事生產和銷售活動。換句話說,這種保護將阻止一個低級生產者冒用一個高級生產者的商譽進行活動。而今,人們可以憑借商標選擇所欲購買的商品,以防對商品的來源造成誤解。因此,保護消費者是現代商標法的一個主要特點,保護消費者的同時,就使一個商標固定了消費者群體,其中商標權人的商譽也受到了保護。顯然,盡管有人認為商標法的功能已經大大擴大了,但商標法的最直接目的在于保護商標權人和消費者利益。美國《蘭哈姆法》明確闡明了這一點。而要保護消費者,就必須要求商標的使用。由于商標是作為證明某個人商品的手段而出現的,如果沒有商品出售,商標就毫無意義,顯然商標是用來證明商品來源的,如果它不經使用,既不能證明來源,又不能證明商品,那就不成為商標。因此,在美國,只有使用方可取得商標的專有權。而采用注冊制的國家也要求商標權人在一定期限內有使用商標的義務,其目的在于對消費者保護。我國工商行政管理局在《關于解決工貿雙方注冊同一商標問題的意見》中明確規定,工貿雙方注冊的同一商標,其中方多年來確實未使用,或基本不使用,或經營管理不善、經濟效益很差的,應放棄該商標,將商標歸屬于多年來一直使用的或經營管理能力強、經濟效益好的另一方。
從商標的功能也可以推知商標法對消費者利益和商標權人利益的保護。區別功能可以說是商標最根本的功能,因為區別產品或者服務來源是為了使公眾可以買到自己想要買到的東西不致受騙,而保障產品的質量則顯然是為了保護消費者的利益。如果商標使用人制造產品或者服務水平達不到產品與服務的一貫水平則受害者將是消費者和一般公眾,此時對商標的保護便喪失了根本目的。美國的司法判例認為當商標使用人的利益與公共利益發生沖突時,公共利益是應當優先考慮的。德國1995年商標法上的一些具體制度如權利行使期間的限制、權利的失效等都對商標權進行了一定的限制,這些限制在一定程度上都是出于防止給消費者造成混淆的目的。顯然,世界各國廣泛接受公眾利益高于某個商標使用人的利益這一看法。
綜觀世界各國的商標法律,多數國家都沒有把“商標管理”作為立法目的,相反我們倒不難看出其立法宗旨在于保護商標權人和廣大消費者的利益。如意大利商標法第41、42條規定,如果使用商標的方式和內容誤導了公眾、或者商標與公認的道德準則相抵觸、或者商標自注冊5年內未使用或者連續5年不使用,都有被撤銷的可能。盡管這里也包含“管理”的成分,但其目的是服務于維護消費者利益的。法國知識產權法典第L.714-3條規定,檢察機構對于欺騙公眾或者違反公共秩序、社會公德的商標可以職權提起無效訴訟。歐盟將是否引起消費者的混淆作為認定商品/商標相同或者近似的標準。美國最高法院認為,假使個標識沒有內在的“識別性”,但它如果具有了“第二含義”,并且不會引起公眾的混淆,同樣可以作為商標。更為重要的是,美國允許廣告比較中的商標使用,只要這種比較客觀、真實并且具有可比的基礎,“可口可樂”和“百事可樂”的商業戰便是一明例。盡管在有的國家的廣告法上禁止這種行為(如我國),但美國認為這項制度有利于維護消費者的知情權。而我國商標法上關于保護消費者利益的規定多被羅列在冠以“商標使用的管理”的第六章之下。
從外國的立法例和商標的作用來看,商標法的終極目的應定位在通過維護交易秩序以維護商標權人和消費者的利益這一層面,倘若商標使用人的利益和公眾利益發生沖突,應該把公眾利益放于首位,至于商標管理則更是維護消費者利益的手段。在具體規定上,我國至少應完善以下制度,來應合商標法的立法目的。第一,使用可以獲得商標權。一個商標經過使用,可以固定個消費者群體,并產生一定的信賴,同時,商標使用人也從中獲得了一定的信譽,這種提高使用而產生的識別性并不比通過注冊而產生的識別性差。德國1995年商標法保護的客體包括商標營業標識和來源地標識,而商標就包括注冊商標、使用商標和《巴黎公約》之眾所周知的著名商標。第二,建立權利失效制度。德國商標法第21條規定,商標權人或營業標識權人對于注冊在后之商標使用于所注冊之商品或服務之行為,于知悉其使用后連續五年予以容忍,則不得主張其權利,亦即其請求權就發生失效的效果,但如果在后的商標系惡意申請注冊,則不在此限。曾有人認為,在民事法上已經設定了一項訴訟時效制度,無須再開創項權利失效的規則。事實上,權利時效和訴訟時效有所不同可分三點言之:(1)訴訟時效僅以債權人在一定期間內不行使權利的事實為要件,在權利時效,除權利人經過相當期間不為權利行使的事實之外,并須有特別事實,足致義務人信賴該權利不再主張;(2)訴訟時效的適用對象限于請求權,而權利時效的適用對象則包括一切權利;(3)請求權罹于時效者,須債務人主張時效消滅的抗辯,法院始予采用,關于權利時效問題,法院則應依職權審查。同時,權利時效和除斥期間也存在重大區別。同時,我們建議新商標法第1條應改為:“為保護商標專有權,促使商品生產者、經營者保證商品質量和服務質量,維護商標信譽,以保障消費者利益,促進社會主義市場經濟的發展,特制定本法?!?br>

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