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商標混淆可能理論在商標法中具有重要的地位,尤其是在判斷商標侵權的過程中。 TRIPS協定第16條第1款規定,注冊商標的所有人應有專有權來阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記,如果這種使用可能會產生混淆。美國國會在制定《蘭漢姆法案》時,曾明確指出商標立法的首要目的就在于保護消費者,在購買貼附他所喜愛的商標的商品中可以保持自信,相信自己購買到了他們想要的商品。這也就意味著商標法必須保證商標能夠發揮標示來源的功能,而不能因為他人的仿冒或欺騙性使用而使消費者對前商標的記憶與后商標發生了混淆。
在傳統的民事侵權法中,是否構成侵權通常是與侵權人的主觀過錯程度有著密切聯系的。在英美法中,根據侵權人的主觀狀態構成情況,可以將侵權行為分為:故意侵權行為( Intentionally Inflicted Injuries)、未盡注意義務的侵權行為( Failure to exercise reasonable care)和適用嚴格責任的侵權行為( Conduct Giving Rise to Strict Liability)。我國學者認為,侵權人的過錯是侵權責任構成的主觀要件,過錯是侵權行為人的主觀心理狀態,體現了行為人在主觀上的應受非難性。但對于商標侵權而言,侵權人的主體過錯并不是關注的重點,消費者對于在先商標的記憶與在后商標是否發生混淆才是法律考慮的主要問題。商標法并不關注侵權人實施混淆行為的主觀動機,關鍵在于消費者產生了怎樣的認知變化。
對于商標混淆理論存在諸多爭議,因而各國有關商標混淆理論的立法規定也各不相同,有些國家商標法中甚至沒有出現“混淆可能性”或“混淆”之類的術語,現就幾種立法類型加以敘述:
(一)只提及商標具有相似性,不提及混淆可能的立法規定
(二)既規定商標混淆可能,又列舉商標相似性的立法規定
(三)只規定商標混淆可能的立法形式

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商標混淆的規定