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在規定商標侵權行為時,只提及前后商標相同或相似,并沒有提及具有混淆的可能。這種規定類型如我國2001年修訂的《商標法》第52條的規定:未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。又如《日本商標法》第37條第1款規定:在指定商品或指定服務上使用與注冊商標相近似的商標,或在與指定商品或指定服務相類似的商品或服務上使用注冊商標或與近似商標。
有學者認為,該種立法類型的優點在于,法院可以直接通過判斷商標近似與否和商品類似與否認定侵權,似乎具有較強的可操作性。缺點則在于,商標近似與商品類似僅僅是認定混淆之虞的參考因素,即便商品類似、商標近似兩要素均成立,也并不必然導致混淆。直接以商品是否類似、商標是否近似作為判斷侵權的標準不符合商標法理,可能導致誤判。有學者舉例說,韓國現代汽車商標標識,與日本本田汽車的商標標識非常相似,它們都是英文字母H”,不同的是一個是斜體的H,一個是直立的H,兩者都使用在汽車上,但消費者并沒有對這兩個商標發生認識上的混淆。商標相似與否可以依據外觀、發音進行客觀比較,但混淆與否乃是消費者頭腦中的一種發生誤認的主觀狀態,兩者根本不是同一個問題。在相同或相似的商品上使用相同或相似商標只是發生混淆的條件而已,消費者未必就一定會發生混淆。

值得注意的是,商標侵權是否僅僅包括在相同或相似商品上使用相同或相似的商標?我國2013年修訂的《商標法》在第57條中規定了7種侵犯商標專用權的行為,而未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似的商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為是其中之一,像銷售侵犯注冊商標專用權的商品、偽造他人注冊商標標識的行為都屬于侵犯商標專用權的行為,對于這些行為,“混淆的可能”或“混淆之虞”是不是構成商標侵權的主要要件呢?小編認為,上述這些行為都是使用相同或相似商標的商品流入市場的中間環節,行為的完成并不直接導致消費者產生“混淆可能”,因此將“混淆的可能”作為所有商標侵權的構成要件存在“以偏概全”的嫌疑。

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