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商標具有顯著性的法律擬制與法律推定（2）

法律推定與法律擬制雖然都是處理兩件相互聯系的事物時,所要遵循的邏輯方法,但它們之間存在著很多區別點:首先,兩者的含義和功能不同。法律擬制更多的要體現一定的政策傾向、價值判斷以及相關的立法技術問題相比較而言,法律推理顯得較為簡單,尤其是在司法推理中,法院的每一個判決實際上都是一個推理結論。法律擬制是在現有法律規定的前提下進行的造法”過程,而法律推理則表現為依據既有規則,基于自己的事實判斷,將對象分門歸類適用不同的規則的過程。其次,兩者的性質也不同。法律推理具有或然性推理的本質,即使推定所依據的基礎事實(小前提)是真實的,也不能保證其結論是真實的;而法律擬制則不同,它不受形式邏輯規則的約束,由于它更多的體現了立法者的價值取向,因而對于運用法律擬制的結果,沒有真實與否的問題,只存在合理與否的問題。最后,是否需要進行事實檢驗不同。推定是對新事物的法律判斷,是一個嚴密的邏輯推理的過程,它必須受到事實和推定事實之間常態聯系的邏輯約束。但法律擬制是對“明知”的法律虛構過程,其目的在于實現立法者的價值追求,不受事實的檢驗,也不受邏輯的檢驗。
通過上述對法律推理和法律擬制的分析,我們發現,在注冊取得原則之下,申請注冊商標之前不需要實際使用該商標,因而商標審查員并不需要對商標是否具有標示來源功能進行調查,僅依據法律法規就認定商標具有固有顯著性或不具有固有顯著性,這種對商標顯著性的判斷更類似于“法律的擬制”,而非“法律推理”。小編在論及固有顯著性與獲得顯著性分類意義時,就曾指出商標顯著性作為商標法中利益平衡的關鍵性概念,體現了商標法的內在精神和價值追求。商標顯著性在法律價值層面具有重要的地位,在具體判斷商標是否具有顯著性時,雖然要與商標的標示來源功能保持一致,但是,商標顯著性的判斷終究不是一個事實判斷的問題,而是一個價值平衡的問題。

與我國不同,在采用商標權使用取得原則的美國,法院對于商標固有顯著性的判斷則主要表現為一種法律推定。通過大量案例,美國法院確立了對商標固有顯著性進行判斷的分類體系,如固有顯著性的 Abercrombie分類法,從而確立了法律推定的“大前提”,在商標案件中,如果需要對特定商標顯著性進行判斷時,法官通過對商標已使用情況的調查,得出“小前提”,從而將該商標納人以顯著性為基礎的商標體系中,并根據該商標所處位置,作出予以保護或不予以保護,以及給予多大程度保護的判決。
因此,小編認為在注冊取得原則之下,不需要對商標使用情況進行調查就可以認定該商標顯著性的行為類似于法律的擬制,而不是一種法律推定。但是,對于描述性標志通過使用獲得“第二含義”的判斷則屬于特例。對描述性標志是否通過使用產生“第二含義”的判斷是對該標志是否具有標示來源功能的事實判斷,因而并不屬于法律擬制。

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