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有學(xué)者認(rèn)為:“在注冊(cè)原則下,當(dāng)事人申請(qǐng)注冊(cè)的固有顯著性標(biāo)志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標(biāo),屬于法律的擬制。”該種注冊(cè)屬于法律擬制,而這種法律擬制主要是出于減少“制度實(shí)施成本”的考慮。按照他的解釋,“制度實(shí)施成本”指的是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利的司法成本,表現(xiàn)在兩個(gè)方面:(1)行政或程序成本,包括提起維權(quán)訴訟的私人成本和公共成本,這一成本可以通過提起訴訟的頻率與每一訴訟的平均花銷來計(jì)量;(2)錯(cuò)誤成本,即案件審理結(jié)果有誤造成的成本,包括當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)卻受到保護(hù)的錯(cuò)誤成本,以及當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)卻沒有受到保護(hù)的錯(cuò)誤成本。對(duì)于上述觀點(diǎn),小編認(rèn)為要搞清楚法律擬制與法律推定之間的差別和意義,才能確定商標(biāo)顯著性判斷的性質(zhì)。
按照《牛津法律大詞典》的觀點(diǎn),法律上的擬制是指:“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種規(guī)則已發(fā)生變化,其文字雖未變,但其作用卻被修改了的事實(shí)的擬制。簡(jiǎn)而言之,就是將甲案件假定為乙案件,并在法律上如同乙案件的實(shí)例樣加以對(duì)待。擬制常用于避免使法典或者法令發(fā)生障礙。在羅馬法和英格蘭法中,廣泛地使用擬制作為發(fā)展法律的手段,將規(guī)則擴(kuò)展至原來未包括在內(nèi)的案件。”梅因認(rèn)為,“法律擬制”概念的使用,就是要用以表示掩蓋,或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這一事實(shí)。對(duì)于法律擬制不僅梅因持這種觀點(diǎn),拉倫茨也將法律擬制看作一個(gè)說理的幌子,用以掩蓋法院裁判的真正理由。法學(xué)上的擬制是有意地將明知為不同者,等同視之。法律擬制在法律中大量存在,例如公司法對(duì)公司的人格、國籍的擬制,民法中基于非血統(tǒng)關(guān)系而由法律確認(rèn)產(chǎn)生的擬制血親。從法律擬制的角度來看,在事實(shí)與規(guī)范之間,法律不僅有現(xiàn)實(shí)的一面,還具有超越現(xiàn)實(shí)的一面。在維護(hù)法律穩(wěn)定性與確定性的前提下,法律擬制基于構(gòu)成要件的相似性拓展了法律的適用范圍,解決了實(shí)際問題。

與法律擬制不同,法律推定是依據(jù)法律規(guī)定和既往經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定事實(shí)的方法。法律推定是建立在事物發(fā)展的規(guī)律性及事物之間存在普遍聯(lián)系的哲學(xué)觀點(diǎn)之上的。人類通過實(shí)踐和理論總結(jié)能夠認(rèn)識(shí)客觀規(guī)律,從而形成了形式邏輯總的大前提,而人們通過對(duì)事實(shí)的判斷將相似情形納入規(guī)則判斷之中,從而形成小前提,并根據(jù)大前提推理出最后的結(jié)論。法律推理在法律中大量存在,例如,《繼承法》第25條規(guī)定:“繼承開始后遺產(chǎn)分割前,繼承人未明確表示放棄繼承權(quán)的,視為接受。”法律推定的合理性就在于它是建立在經(jīng)驗(yàn)常識(shí)基礎(chǔ)上的,是符合規(guī)律的事實(shí)判斷。當(dāng)然,在強(qiáng)調(diào)一般規(guī)則的同時(shí),也是允許例外情形出現(xiàn)的。

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商標(biāo)具有顯著性的法律擬制與法律推定（1）