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為了平衡商標先申請人與商標先注冊人之間的利益,避免申請在先原則絕對化,《商標法》部分地承認了先使用人的優先權利不受先注冊人的影響,在原有范圍內繼續使用其商標不構成侵犯商標注冊人的商標專用權,但對于通過優先使用的商標是否能夠發揮標示來源功能,是否具有顯著性問題未加以規定,勢必會給以后司法機關在認定先使用未注冊商標帶來困難。

小編認為,在采用使用取得原則的國家的商標立法和司法中,注冊并不是區分商標的主要標準,商標的生命力在于使用,只有經過真實的、連續不斷的使用,消費者才會將一個商標標識與特定的商品或服務來源聯系起來,因而顯著性不僅僅是注冊商標的本質要求,而且也是未注冊商標的本質要求。在商標申請注冊登記時,審查員會對商標是否具有顯著性進行判斷,更為重要的是,當發生商標使用爭議時,在判斷商標所有權或優先權時,法官仍需要對商標是否具有顯著性加以判斷,因為顯著性是商標權益獲得法律保護的前提條件。
通過對未注冊商標顯著性問題的分析來看,與一視同仁的使用取得原則相比,注冊取得原則在理論上暴露出部分缺陷。同樣是商標,僅因為它沒有注冊就忽視它實際具有商標功能的現實,僅因為它沒有注冊就對其置之不理,將其推到權利的邊緣,或者仍舊將其視為經營者商譽的一部分,是與法律的公平原則相違背的。很多學者在論述商標顯著性問題時,都表達了對商標專用權使用取得原則的喜愛,商標只要具有標示來源功能,就具有顯著性,就能夠獲得法律的保護。商標從來都是被使用的,對商標的使用體現了市場經濟的自由精神,行政機關不應當過多干預商標的使用,更不應當僅因為商標獲得注冊而對商標區別對待。

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商標注冊取得原則與在先使用人的利益保護