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對于商標權使用取得原則的觀點

有學者認為,商標與使用之間的密切關系反映在該法對“商標”所作的定義之中,與采用注冊原則國家的注冊制度不同,該法所規定的注冊僅僅作為“對所有權主張的推定了解”,與采用注冊原則國家的制定法不同,該法只是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認,而不是創設新的商標權取得途徑。因此,美國聯邦商標注冊制度實質上是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。
對于上述觀點,小編覺得似有商榷之必要。
1.對商標的保護與對商標專用權的保護
如果從傳統的民商法的角度來看,“對商標保護”的敘述方式不如“對商標專用權的保護”更為科學。正如前文所述,商標法是以商標專用權的確立、運用和保護為主線的,真正作為無形財產的是某種權利不可能是某種標識一個標識摔在地上是不會受到任何損害的。包括《蘭漢姆法案》在內的眾多商標法所要保護的對象并不是某種標識,而是某種排他性的權利。即便是在美國財產法學者看來,法律上的財產不可能是某個物,而只會是與物有關的人與人之間的權利,或者說:“財產由一組法律認可的、與某物或者其他物品有關的、與他人有關系的、被人擁有的權利所組成。”商標在商標法產生之前就已經存在,商標的經濟功能并不是因為商標法的產生而產生,商標法律制度真正確立的抽象概念是商標專用權,而不是某種標識。拋開了商標專用權概念,將注意力僅放在一個商標標識之上并不符合傳統民商法的思維路徑。

2.《蘭漢姆法案》對商標權利的創設
有學者認為,美國的《蘭漢姆法案》僅僅是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認,而不是創設新的商標權取得途徑該觀點起源于1938年的《商標:國會專利委員會商標小組委員會有關9041號國會報告的聽證》,“現行商標法的立法歷程表明,它自稱只是一部對普通法規則進行成文化的注冊法,而非創造新權利的成文法”。《蘭漢姆法》第一稿中的第34條規定:“在本法沒有任何規定時,如果此人自己或其業務前身在該注冊人或其前身使用或注冊(以較早者為準)之前已經連續使用該商標,則注冊者有權阻止或限制他人將相同或近似商標用于相同或類似商品或服務。”美國聯邦最高法院曾這樣推理:“商標不依賴于新穎、創新、發現或任何智力工作。它不要求虛構或想象,無需天賦,無需辛勤思索。商標僅僅以占用在先為根據。”但時過境遷,七十多年來《蘭漢姆法案》已經進行了多次修改,仍然認為《蘭漢姆法案》沒有創設新權利的觀點已經與事實不一致了。《蘭漢姆法案》不僅對“無可爭辯的權利”和反淡化保護加以規定,還將商標理論擴展到域名領域,該法案實際上已經成為創設權利的新途徑。
將商標注冊僅僅視為“對所有權主張的推定了解”是與《蘭漢姆法案》的諸多規定不符的。按照《蘭漢姆法案》的規定,在主注冊簿上獲得注冊的商標權利人擁有眾多的權利:(1)全國性的推定使用和公告,從而剝奪他人使用相同或類似商標的權利(《蘭漢姆法案》第1072條、第1121條)。(2)5年以后可能成為不可爭議的商標。這樣可以減少許多抗辯,從而有力地加強了商標權(《蘭漢姆法案》第1065條)。(3)進行聯邦訴訟的權利,無論爭議的種類和數額大小。(4)請求海關禁止侵犯商標權的產品進口請求(《蘭漢姆法案》第1124條)。(5)確立了商標專用權人的反淡化權利,權利人可以將淡化作為提出商標異議和申請撤銷商標的理由,并且有權在反淡化訴訟中請求法院頒發禁止令,以防止對注冊人權利的侵害,而且還可以要求金錢償還、銷毀侵權物品(《蘭漢姆法案》第1116條至第1118條、第1125條)。(6)對于“仿冒商標”有權提起民事訴訟,并有權要求對被侵犯權利進行補償和銷毀侵權物品(《蘭漢姆法案》第1116條至第1117條)。(7)為了保護商標注冊人的權利,防止網絡空間的域名搶注事件的發生,《蘭漢姆法案》在1999年修改時,增加了對域名搶注防范的規定,“再次推動《蘭漢姆法案》超越其普通法血統”。

從另一個角度來看,根據《蘭漢姆法案》進行注冊的權利人將會獲得全國性的權利,因而對于那些只在美國部分地方使用商標的經營者來說,正是由于《蘭漢姆法案》改變了他們按照州普通法僅能在使用商標的地域范圍內獲得保護的普通法規則。只要在美國聯邦注冊,就無須再到美國各州去注冊商標了美國聯邦注冊制度具有很強的制度優勢。在美國商標制度建立的早期,“商標法是反不正當競爭法的組成部分,主要是由普通法組成”。在美國,商標保護的理念完全不同于專利或版權。美國聯邦《憲法》第1條第8款規定,“保障著作家和發明家對各自著作和發明在限定期限內的專有權利,以促進科學和工藝的進步”,但美國《聯邦憲法》并未談及商標,按照美國學者的觀點,美國聯邦對商標的保護來自于《憲法》第1條第8款第3項國會“管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業”的規定,這就是聯邦商標保護需要以州際貿易和“使用”為條件的原因。

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