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在判斷商標(biāo)的使用先后順序時,一些法院認為:“只要是連續(xù)不斷的使用即便是很小規(guī)模的貼附商標(biāo)并進行出售的行為就能夠確立使用者的優(yōu)先權(quán)決定連續(xù)優(yōu)先使用者的測試內(nèi)容,并不是交易或廣告的內(nèi)容,或公眾對于商標(biāo)的熟悉程度。”甚至有法院認為,促銷的禮物和小規(guī)模的實驗性交易都足以確立商標(biāo)的連續(xù)性優(yōu)先使用。例如,在互聯(lián)網(wǎng)上免費銷售有商標(biāo)的軟件的行為都屬于能夠產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的商標(biāo)使用。正如第六巡回法院所指出的:“只要在貿(mào)易中商標(biāo)得到真實使用,所有權(quán)就能夠建立起來,甚至第一次使用并不廣泛或者并沒有在市場中深入使用或者沒有獲得消費者的廣泛認可。”應(yīng)當(dāng)說,該種不區(qū)分交易數(shù)量和質(zhì)量的觀點較為公平,尤其是照顧了那些建立不久的小規(guī)模企業(yè),但問題是,降低商業(yè)使用判斷標(biāo)準的同時也意味著降低了惡意先使用者的成本,或者說更有利于惡意先使用者利用該規(guī)則進行不正當(dāng)競爭。

例如,在著名的SNOB香水商標(biāo)案中,作為原告的法國香水公司是一家著名的跨國公司,多年來在美國之外的多個國家出售SNOB牌香水。但是原告不能在美國出售SNOB牌香水,因為被告自1951年起就獲得SNOB牌香水在美國的注冊。原告主張被告的交易額非常少,并且只從事將原告趕出美國市場的交易。在庭審過程中,被告已經(jīng)承認他對SNOB商標(biāo)的注冊因為沒有及時更新而失效,并且原告要求被告對于SNOB商標(biāo)在美國并不享有權(quán)利的要求被駁回。該案件并不同于第五巡回法院審理的 TIME OUT案件,交易是真實的,但是被告的交易數(shù)量是否足以確立被告的商標(biāo)權(quán)利。從1950年到1971年,20年里,被告僅僅售出了81瓶SNOB牌香水,從真實的消費者那里只產(chǎn)生了不到600美元的總收入,總利潤不足100美元。因此,上訴法院就認為,被告并不是一種為了取得商標(biāo)權(quán)的真實使用,而是為了將原告趕出美國市場的不正當(dāng)競爭行為。

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商標(biāo)使用必須具備一定的規(guī)模