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對于通用名稱的判斷方法,學者們大多主張根據(jù)個案事實結(jié)合下列證據(jù)加以判斷:消費者的調(diào)查問卷、字典中的名詞或?qū)＜易C明、商家的宣傳活動的表述。在北京市高級人民法院審理的蘭精股份公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會等“莫代爾”商標案件中,上訴人蘭精股份公司認為“莫代爾”商標在申請或者核準注冊時,就已經(jīng)成為某種纖維的特有名稱,為此上訴人提供了經(jīng)國家標準化管理委員會于2005年12月31日批準,2006年3月1日起實施的《紡織名詞術(shù)語(化纖部分)》國家標準第1號修改單和《中國紡織標準匯編》,還提交了帕蘭朵、恒適等內(nèi)衣品牌的宣傳單以及在谷歌、百度中以莫代爾”、“纖維”為關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果,其中《紡織名詞術(shù)語(化纖部分)》顯示,將“莫代爾(Moda)”作為一種“用化學方法溶解纖維素纖維”的名稱,最終由于該國家標準修改日期和實施日期均晚于爭議商標提出申請的日期,法院沒有認可該證據(jù)。
北京市高級人民法院認為:“判斷爭議商標應(yīng)否予以撤銷,應(yīng)綜合考慮爭議商標申請及注冊時的事實狀態(tài),爭議商標核準注冊后發(fā)生的事實狀態(tài)的改變,一般不能成為爭議商標予以撤銷的理由。”值得思考的問題是,商標顯著性并不是一成不變的,它可能因為使用而獲得顯著性,也可能由于使用而喪失顯著性。從具有顯著性的商標“蛻變”成不具有顯著性的通用名稱完全是一種正常現(xiàn)象,該商標雖然注冊但已經(jīng)不再具備商標注冊的實質(zhì)性條件,在這種情況下還依然堅持其有效性是與商標顯著性理論相背離的。法院只關(guān)注商標注冊時商標的顯著性,對于商標實際使用之后,發(fā)生爭議時是否具有顯著性毫不關(guān)心,這一做法與美國法院的積極態(tài)度截然不同。

商標顯著性具有可變性,因而對于商標顯著性的審査不能只存在于市場準入時,對于商標在使用過程中出現(xiàn)的顯著性蛻變甚至消失,商標局應(yīng)當予以撤銷。2013年新《商標法》在第49條第2款中規(guī)定,注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。應(yīng)當說該條文的規(guī)定是具有進步意義的。商標法對于商標專用權(quán)的保護取決于商標顯著性的狀況,如果商標喪失顯著性,則法律就沒有必要再對該權(quán)利進行保護。在上訴“莫代爾”商標案件中,法院缺乏對顯著性可變性的認識使得法律對于商標權(quán)利的保護范圍并沒有隨著商標顯著性的變化而發(fā)生改變。在“莫代爾”已經(jīng)成為某種纖維材料的通用名稱,并且得到廣大消費者認可的情況下,法院卻對消費者的認知狀態(tài)不予理會。

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判斷商標屬于通用名稱的方法