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學者對于商標固有顯著性分類法的分析

對于弗蘭德利法官在 Abercrombie. Fitch v. Hunting World一案中所確立的分類,畢比教授認為該分類“實質上是一個比喻的等級體系”。從符號學角度來看,這一分類是按照它們的能指( Signifier)被對象( Referents)“非任意性聯系”(“ Motivated”)的程度確定的。能指越被“非任意性聯系”,它內在的來源顯著性就會越小。因此,通用名稱例如電腦店、淡啤酒,能指被對象如此高地“非任意性聯系”,以至于很少有人會將能指視為來源標示的“消費者傾向”( Consumer Predisposition)。相應的描述性標志被它的對象“非任意性聯系”的程度就較低,如果他們的生產者能夠證明它們已經取得了“第二含義”,也就是作為來源標示的非字母上的比喻意義,那么它們將具有獲得保護的條件。臆造詞的能指是新造的詞語,并沒有傳遞確定的語義的內容,因而具有相當強的顯著性。
畢比教授認為,我們在使用 Abercrombie分類法判斷對象事物的時候,千萬不要忽視了在等級之下的簡單分類。為了判斷一個商標是否有資格獲得保護,我們不應當只關注商標來源顯著性的范圍。因為在資格調查中,只有兩種重要商標:(1)一種是具有來源顯著性的商標,它們或者具有固有顯著性或者具有獲得顯著性;(2)第二種是不具有來源顯著性的商標,它們因此沒有理由獲得保護。畢比在分析 Abercrombie分類法時,是以其來源顯著性與區別顯著性分類為基礎的,在他看來 Abercrombie分類法只是對商標是否有資格獲得保護的確定標準,對于商標所獲得的保護范圍并沒有關系。

于是畢比教授提出了著名的“曝光理論”以彌補 Abercrombie分類法的局限性。“曝光理論”的基本觀點是:“在市場中商標曝光得越多,就越可能與其他商標發生混淆。尤其是顯著性商標在個性空間中特別光亮,結果臨近商標將被誤認為它們更加光亮的‘鄰居’。但是這種形式的顯著性并不是來源顯著性,它是一個商標區別于其他商標的顯著性,它的顯著性使得消費者注意到它,并且這將影響到消費者是否會將它與不知名商標、相似商標發生混淆。”對于具有顯著性的商標,畢比教授認為是否我們應當在更為廣闊的范圍內給予保護,以努力在它們與其他商標之間維持更加明顯的區別(在個性空間)。這樣做的原因就在于區別擴大所產生的任何不知名商標很可能與知名商標相混淆。這一解釋可能是商標法中的反直覺規則,即顯著性較強的商標能夠得到較強的保護,顯著性較弱的商標獲得較弱的保護。
畢比教授認為,在 Abercrombie Fitch v. Hunting World一案中法院忽視了商標在市場上的知名度對于商標顯著性的重要性。 Abercrombie分類法確立了“具備商標的資格條件和劃定保護程度的標準”,并將過去對于來源顯著性存在與否的討論和分析轉變為對一個商標區別于其他商標的顯著性范圍的討論和分析。與一個具有固有顯著性的商標相比,一個商標可能具有特別聰明的暗示或者是特別吸引人的聲音,它可能與其他商標存在著一定的明顯的區別,但是法律只會在相對狹小的范圍內對其予以保護,除非對該商標進行廣泛的商業使用或進行長期的廣告宣傳,只有在不斷使用中才能夠進一步取得顯著性。

對于龐大而復雜的商標來說,任何分類都顯得不周延,或者說任何分類都只能在一定范圍內才是有意義的。從詞語商標的分類規則來看,每一種詞語的分界線并不是一直明確的。第一,用在一種產品上的某一種類的詞語,如果用在另外一種產品上,該詞語的種類可能會發生轉變。例如“ Ivory”(象牙)商標如果使用在象牙制品上就屬于描述性商標,但如果使用在肥皂上就屬于任意性商標。第二,一個詞語對于一個使用團體是一種含義而對于另一個使用團體來說則是另一種含義。中國生產的“菊花”(電器)在法國及拉美國家不會受歡迎,因為“ Chrysanthemum”(菊花)是不祥之花的意思,“菊花”商標在中國屬于任意性商標,而在法國及拉美國家就屬于暗示性商標。第三,同一個詞語使用在一個產品上,權利主體使用的目的、使用方式的差別也將直接改變詞語的種類。這一點尤其在區別“描述性詞語商標”與“暗示性詞語商標”過程中表現得非常明顯:如果通過詞語想要達到關于“商標本質結論的想象、思考和概念”,那么該詞語就是暗示性詞語;如果一個詞語將“產品的成分、質量或特性的及時觀念毫不拖延的傳遞出來”,那么它就是描述性的詞語。
同一個詞語在不同的句子中具有不同的含義,在不同的語境下指代不同的對象或發揮不同的功能,因而僅僅針對一個單獨的詞語你無法對其作出唯確定的結論,無法判斷“我們班”到底是“一班”還是“二班”,“紅樓”到底是北京大學的“紅樓”還是人民大學的“紅樓”。因此,對于一個詞語商標到底是描述性的還是暗示性的判斷是沒有意義的,只有在商標的具體使用中根據詞語商標所發揮的作用我們才能判斷該詞語商標的種類,而這也正是弗蘭德利法官在判決書中所要闡釋卻被我們所忽視的。

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