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描述性商標概述（1）

按照我國《商標法》第11條的規定,描述性標志是指僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標識。對于該條文,國家商標局進行了解釋,這里的“商品”是指《商標注冊用商品和服務國際分類表》和我國商標局出版的《類似商品和服務區分表》中的商品。“商品的質量”是指商品和服務的優劣程度,如一級、優質等。“商品的主要原料”是指商品中所含的主要成分或制成品所釆用的主要材料,例如白酒中的酒精、制作毛巾的棉花。商品的功能”是指商品和服務所發揮的作用,例如手機的“通話”功能,電子詞典的“記憶”功能。“商品的用途”是指商品和服務應用的方面和范圍,例如在橡膠上申請注冊“輪胎”,在紙上申請注冊“報刊”。在很多情況下商品的功能和用途是重疊的,例如“通話”既是手機的一項功能,也是手機的用途。對于該條文特別需要注意兩點:第一,條文中的“直接”兩字表明了,描述性標志是對所貼附商品的直接描述,并不借助于任何聯想或背景,從而與間接的暗示性商標構成區別;第二,條文中使用了“僅直接”的表述,意味著如果描述性標志與其他具有顯著性的標識相結合所構成的要素很可能就具有顯著性。
對商品或服務進行描述的標識,不僅為其他商品經營者所廣泛使用,也為廣大消費者所使用。有學者認為,這些標識應當屬于大家公用的,不具有區別不同商品生產經營者的商品的標志性。從法經濟學的角度來看,對于描述性標志來說,法律對它進行保護的成本超過了因此而獲得的受益,這也意味著法律不應當對其進行保護。法律如果允許某一個經營者獨占某個描述性詞語,如原料、顏色或功能,“那他就將得到按其品牌產品中所獲得的較高價格而計算的租,因為他使得競爭對手在不使用相同的描述性文字的條件下,得付出更為高昂的成本才能向消費者傳達其品牌特征之信息”。如果允許將綠色注冊為商標,生產西瓜的生產者在描寫自己的商品時,就不得不用較為麻煩的方式描述自己的商品,一種“介于黃色與藍色之間的顏色”來替代綠色。對描述性標志的法律保護將給競爭者帶來不合理的成本,除非該描述性標志經過使用,廣大消費者將其視為商品來源的標識時,即具有的“第二含義”時,基于對消費者利益的考慮才能夠給予描述性標志法律保護。

現在無論是在美國的商標法中還是在中國的商標法中對于描述性標志都規定,除非證明該描述性標志取得“第二含義”,否則不能夠作為商標獲得法律保護。正如美國最高法院所言,“只是對某個產品進行描述的商標不具有固有顯著性,當它被用來描述一種產品,它們就無法固有的識別某一特別來源,并因此無法得到法律保護”。然而,根據《蘭漢姆法案》的規定,描述性標志可以通過取得顯著性而得到保護。在美國的司法實踐中,通常認為描述性標志存在于“公共領域”,所有的商品經營者都可以免費使用描述性標志。為了告知消費者,其他人有權通過描述他們的商品和服務的方式公平競爭。也就是說,一個經營者僅僅采用或使用某一個描述性標志,是不能夠對描述性詞語取得排他性權利的。為了防止搶先占有或限制競爭者使用該詞語去描述他們自己的產品,銷售者不應當被允許對產品主要特征的描述享有排他性權利美國第一巡回法院認為:“競爭者不能使用一個普通詞語去描述或指示他們的產品,對于潛在的消費者來說,該使用將有害于產品性質和特征方面的信息傳遞。”

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