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區分商標固有顯著性與獲得顯著性的意義

固有顯著性和獲得顯著性的分類方法,對于分析研究商標顯著性具有非常重要的意義。首先,對于功能各不相同的標識采用不同的審查標準有利于提高審查效率。在對商標申請審查過程中,對于具有固有顯著性的標識,審查機構不需要對商標是否實際使用加以考慮,申請人也無須提供相應的證據證明其商標的顯著性;但對于選擇了不具有固有顯著性的商標來說,申請人負有證明該標識經過使用已經具有顯著性的義務。
其次,由于商標是否具有顯著性是獲得商標法保護的前提,立法者或司法者完全可以通過對固有顯著性與獲得顯著性的劃分實施調控,鼓勵申請人優先申請具有獨創性、新穎性的臆造性商標或任意性商標,盡量減少因申請注冊商標而給他人的平等競爭造成不必要的障礙。美國學者畢比認為:“傳統商標法對于具有固有顯著性的商標之所以授予更加廣泛的保護,是為了激勵商標生產者生產新詞語,而不是為了商業目的從已經存在的語言體系中攫取詞匯。按照這樣推理,對商標‘ ALTRIA’(臆造詞語)的保護應當比對 ALTAR’(中文含義為圣壇)的保護更加廣闊。”
再次,固有顯著性與獲得顯著性的分類對于當事人的舉證責任提出了不同的要求。法官認為,商標被分為固有顯著性或非固有顯著性,最直接的意義就在于原告的證明責任不同:對“固有顯著性”詞語和標識的使用主張權利的當事人無須對顯著性加以證明,而對于使用“非固有顯著性”標識的當事人則需要證明該標識具有“第二含義”。正如美國聯邦最高法院所觀察到的:“對于顯著性的一般規則是明確的:如果一個標識具有固有顯著性或者通過?第二含義’獲得顯著性,那么該標識就具有顯著性,并且能夠得到保護。”

美國巡回法院法官認為,怎樣提出商標注冊申請,或者訴訟中的原告對于未注冊商標怎樣證明該標識事實上就是一個商標通過許多消費者對一個作為標識和區別來源的標識的使用?法律能夠要求每一個原告證明商標的正當性。如果法律建立了一個毫無反駁的假設,某些類型的標識如果被用在通常作為商標使用的環境下—例如產品上的大號字母或廣告中突出的字母,這些類型的標識就被稱為“固有的顯著性”標識。法律自動假定具有“固有顯著性”標識種類是有效的商標,并且是使用者的知識財產。對于不屬于該種類的其他標識,原告將承擔證明該標識事實上在潛在消費者頭腦中達到了商標的地位的責任,而這種證據通常來說,就是證明該標識具有“第二含義”的證據。
對于美國絕大多數的法院來說,商標顯著性的分類意義首先在于當事人的證明責任不同,或者說是一個事實爭議問題,而不是一個法律問題。正如美國第五巡回法院指出的:“地區法院必須允許原告提出標識是描述性的或者暗示性的證據。在原告明確表示能夠證明標識在目標市場中具有‘第二含義’的情況下,下級法院將原告的詞語描述視為法律問題是錯誤的,對于標識?第二含義’證據不足的訴求上級法院將予以駁回。”
最后,固有顯著性與獲得顯著性分類的一個重要的意義在于表明商標顯著性具有可變性。在2001年《商標法》修訂時,立法者在第11條增加了一款專門對獲得顯著性加以規定。對于該條款的增加,有學者就認為,一個本來不具有顯著性的商標通過使用可能產生顯著性;反之,一個本來具有顯著性的商標,由于使用不當或者保護不力可能喪失其顯著性。這就是商標顯著性的可變性。商標顯著性可能通過合理使用而具有,同樣也會因為使用不當而削弱甚至消失。這種例子非常多,前者如“兩面針”,后者如“電梯”。我國2013年新《商標法》在第49條中規定,注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱,任何個人或單位可以申請撤銷該商標。該條文與第11條的使用取得顯著遙相呼應,為商標顯著性的可變性提供了法律依據。

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