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商標固有顯著性

有學者按照顯著性的“取得方式的不同”,將商標顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。有學者認為:“所謂固有顯著性,是指一個標識由于正確選用而具有天生的標識產品出處并區別于他人產品的屬性。”還有學者認為,固有顯著性是指:“該商標所使用的文字、圖形、字母、數字、三維標志或顏色組合設計是一種非固定化的新創設,是一種獨一無二的新設計,或者是一種無固定化理由的任意選擇,因其設計的奇特而具有固有的顯著性。”該學者所說的“獨一無二的新設計”實際上就是指的“臆造性商標”,而“無固定化理由的任意選擇”實際上就是指的“任意性商標”,它們都是固有顯著性較強的商標種類。
由于法律從正面對商標顯著性的含義作出規定具有一定的困難,因此各國商標法往往會從反面將不具有固有顯著性的商標加以列舉。不論文字、字母、數字、圖形還是顏色及其組合,只要不屬于法律所列舉的標識種類,就被推定為具有固有顯著性,允許作為商標使用和注冊。我國《商標法》第11條就是采用了該種反面列舉的方法,對缺乏固有顯著性的標識加以列舉,如僅有商品的通用名稱、圖形、型號、質量、主要原料、功能、用途、重量數量及其他特點的標志,那么不屬于上述種類的標識就具有顯著性。
每一個人的記憶中都儲存著驚人數量的信息,但當前意識中卻只能容納其中很小的一部分,而其他記憶中的信息在那一特定時刻我們卻沒有想起來。這就是認知心理學中當前意識( Immediate Consciousnes)與記憶( Memory)之間的差別。將信息儲存在記憶中并不意味著這些信息可能隨時被人們記起來,有些信息可以立即通過一個檢索詞快速被檢索出來,一些信息則需要人們反復思考,而另一些信息則完全被人們遺忘。對于商標來說,無論是詞語商標、圖案商標,還是組合商標,它們的構成要素很多就來自于我們的現實生活,也就是說在發揮標示商品或服務來源之前,它們也是具有獨立意義的,并且該意義為公眾所知曉。某一標識的指代能力越強、意義越具有區別性,用作商標之后的顯著性就會越強。因為作為一個指代能力強、意義區別度高的標識,通過它們能夠更加快速地搜索到相關信息,一旦與商品或服務的來源產生聯系,消費者一看到該商標就會立刻在腦海中查找到與某一商品或服務來源相關的信息,從而迅速地與同種類的其他商品相區別。

例如,在超市中第一次看到標示有“李寧”字樣的運動衣,消費者的頭腦中就會立刻搜索與世界冠軍“李寧”相關的信息,找到的信息包括“體操王子”、“奧運會冠軍”、“世界錦標賽冠軍”,在消費者試穿該運動衣之后,在消費者的意識中該特定來源的運動衣就與世界冠軍“李寧”產生了聯系,并被大腦儲存在記憶中,下一次再看到運動衣上的“李寧”字樣就會立刻檢索到具有冠軍品質的良好來源,從而在琳瑯滿目的商品中迅速區別其他同類運動衣。相比之下,“李A”或“李B”商標無法與某一特定信息相聯系,不可能被消費者長時間記憶,商標的區別能力較低。
在消費者的頭腦中,一個孤立的符號、標志實際上并不是真正的符號或標志,因為它無法被人們所解釋,無法解釋意味著在消費者的頭腦中無法與其他符號產生聯系,即便想用其他符號描述它,也因為它與其他符號不存在關系,而無法去表達。當然臆造性商標是一個特例,它在成為商標之前并不存在,因而它唯一的意義就是商品或服務的來源。但即便是臆造性商標,作為它的所有者在使用它的過程中,都要不斷闡釋它所代表的意義,從而融入人們的符號體系。例如,在2003年聯想公司啟用新商標“ lenovo”的新聞發布會上,聯想董事會主席柳傳志、聯想總裁楊元慶就對“ lenovo”所代表的意義進行了解釋:“ lenovo”中的“novo”是一個古老的拉丁詞根,代表著“新意、創新”,而“le”代表著原商標“ LEGEND”(傳奇),因此新商標所傳遞出來的新的意義是“創新的聯想”,通過這一系列解釋,聯想公司新商標替代了原商標在符號體系的位置。
符號的意義是在符號系統中發展起來的,任何對符號的解釋都依賴于特定的解釋者和一定的文化背景,符號被解釋的過程也是確定符號在符號體系中位置的過程。對于固有顯著性商標而言,構成商標的標識本身就具有相當明確的位置,如同“李寧”在大多數消費者頭腦中本身就具有“世界體操冠軍的位置,對“李寧”商標的解釋過程實際上就是“李寧”牌商品來源具有“世界體操冠軍”品質的過程。

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