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捍衛商標法中的公共領域

來源：法制日報

公共領域是知識產權保護中的重要概念，特別是在知識產權不斷擴張的背景下，知識產權公共領域成為防止知識產權過度異化的重要制度機制。
事實上，知識產權的正當性在某種程度上恰恰是建立在對公共領域認可和承認的基礎上，沒有公共領域的被承認，也就沒有版權的正當性可言，因此，公共領域和版權實際上是一同誕生的。
目前，關于公共領域的探討中少有對商標法公共領域的分析。筆者認為，其中的原因很有可能是認為商標權保護和版權、專利權保護的制度邏輯存在重大區別。
版權法和專利法旨在為知識產權的創造提供激勵和回報，以鼓勵更多創造成果的公開和傳播。因此，足以確保激勵和回報的保護期限屆滿后，專有權便終止了。
商標權保護則只要持續使用，可以永久存在，并不存在保護期限問題。此外，即使商標因為連續不使用而被撤銷進入公共領域，其他競爭者也可以再將其申請注冊為商標。因此，已經被撤銷或放棄的商標并不能確保一定進入公共領域，繼而成為任何人都可以自由使用的標志。這與通常所說的知識產權公共領域具有不可撤銷性的特征也存在不同。

“發明人可以拋棄其發明，而將它交給或奉獻給公眾。這種沒有形成的權利一旦失去，以后就不能隨便恢復;因為一旦禮物以這種方式給予了公眾，它們就成為絕對的。”在此種意義上，商標法對商標權的保護似乎并不能或者也沒有意圖助力于公共領域的繁榮。
筆者認為，盡管商標法和版權法、專利法的制度邏輯存在區別，但公共領域概念對于商標法的保護同等重要。特別是在商標權不斷擴張的當下，對商標法中公共領域的肯認和保護對于有效維護商標權保護的利益平衡，實現商標權保護與競爭自由、表達多樣性、文化彰顯等的協調，都具有重要的理論和現實意義。
縱觀商標法的制度體系，商標法在存量和增量兩個層面構建了完善的保護公共領域的制度體系。一方面，商標法力求防止商標權的授予不當地侵入公共領域，確?；镜姆栙Y源保留在公共領域中。
首先，特定的符號資源絕對排除出可以商標注冊的范圍，確保社會公眾可以自由使用。各國商標立法都規定一些與政治、文化、宗教等密切相關的符號資源，或者與實現產品功能必不可少的特征，無論是否具有顯著性，是否經過使用，都不允許商標注冊。《保護工業產權巴黎公約》第6條亦規定，本聯盟各國同意，對未經主管機關許可，而將本聯盟國家的國徽、國旗和其他的國家徽記、各該國用以表明監督和保證的官方符號和檢驗印章以及從徽章學的觀點看來的任何仿制用作商標或商標的組成部分，拒絕注冊或使其注冊無效，并采取適當措施禁止使用。我國商標法第十三條規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊?！薄叭巳私钥勺杂墒褂玫姆栙Y源庫為經營者提供了平等的溝通渠道，他們可以據此向消費者傳達產品相關的信息，進而參與市場競爭。自由使用描述性的標志和通用的符號，可以使經營者方便地向公眾傳遞產品或服務的信息;功能性的產品元素特征則通過豐富市場中可供選擇的產品種類而促進競爭?！?br>其次，并不是任何標志均符合商標注冊的條件，只有具有顯著性的標志才允許注冊為商標。那些不符合商標注冊條件的標志，例如，不具有顯著性的描述性標志、通用標志，仍然屬于公共領域的一部分，不受商標權保護范圍的影響。只有這些標志經過長期使用獲得了與原有含義不同的意義時，即具備了識別商品或服務來源的功能時，商標法才允許使用人將這些標志從公共領域轉為使用人專有控制的范圍。因此，顯著性的要求實際上也劃定了商標權的保護范圍和公共領域之間的界限。

再次，商標權的保護范圍存在固有的限制，權利人無權禁止所有的使用標志的行為，而僅僅限于作為商標使用的行為。商標性使用制度對商標權保護范圍的內在限制可以將特定形式的具有重要社會、文化以及經濟價值的使用標志的行為排除出商標權的保護范圍，從而捍衛商標法的公共領域。與版權法、專利法不同，商標法賦予使用人的權利并不是一般意義上的“復制權”或者“傳播權”，也不是一般意義上的“制造”和“使用”的權利。即使特定標志之上授予了商標權，基于個人生活需要、宗教、文化、教育或者政治目的非商業性使用該標志的行為仍然不屬于商標權的控制范圍?！爱斏虡顺狡湓咀R別商品來源的功能，進入到社會公共空間，成為我們語言不可分割的組成部分，這些商標已經在扮演商標法之外的角色。當商標具有這些文化意義時，第一修正案便開始發揮作用。在此種情況下，只要社會公眾是在識別來源功能之外的意義上使用商標，商標權人便無權控制社會公共話語?！痹谛侣剤蟮?、評論、滑稽模仿等活動中，僅指示性或者附帶性地提及他人的商標，只要沒有造成來源的混淆誤認，也不可能構成商標侵權?！霸u論家應當有權使用商標作為批評經營者商業政策的基礎;藝術家應當有權在創作的作品中使用他人的商標;消費者也應有權使用特定的商標彰顯特定的生活方式或態度?！薄　?另一方面，通過對商標使用的要求，商標法不斷創造出具有特定意義和價值的標志，豐富了公共領域可資利用的符號資源，提高了公眾溝通、表達的便捷性和多樣性。如果說對于智力創造性成果，其保護的邏輯在于“以公開換壟斷”，那么對于商標而言，則是以“使用換壟斷”?！皫装倌昵敖鷩覄撝频闹R產權制度，不過是為我們提供了一個保護知識活動、追求智慧生活的‘衡平的機制’。具體的權利客體的獲得條件需要立法者、司法者、授權行政機關，根據人類知識活動的特點，經過特別的對價來確定應不應該保護和用什么樣的對價條件來保護，以實現知識活動過程中不同責任分配，促進知識活動的發展。”
就商標權而言，其具體的“對價條件”即為商標使用，通過商標實際使用于商品或服務之上，使特定的標志在原有含義外產生新的意義和價值，不僅包括識別商品來源的信息，可能還包括言論表達、身份彰顯以及價值理念等方面的意義。“一些商標甚至進入我們的公共話語，成為我們語言不可分割的一部分。商標常常會填補我們詞匯的空白，給我們的表達增添一種現代氣息。”事實上，對于具有較高知名度的商標而言，其代表的不僅僅是簡單的表明商品或服務的來源，而成為消費者身份的象征，或者代表了消費者的生活態度，進而成為一種公共語言?！吧虡吮旧硪呀洺蔀橐环N有價值的工具，代表使用商標人的地位、喜好和愿望。一些商標已經成為語言的一部分;另一些則成為充滿活力、引人入勝的代名詞。從某種意義上說，商標是新興的通用語言，只要對這些術語有足夠的掌握，就可以讓人了解世界，并在此過程中享受生活的舒適。”
因此，在此種意義上，盡管商標權可能會無限期地延續下去，但商標法基于商標使用的要求，仍然通過在公共領域中未開發的標識上添加復雜的含義來擴大公共領域的范圍。

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