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商標(biāo)顯著性與創(chuàng)造性獨創(chuàng)性之比較分析

一個標(biāo)識能否成為商標(biāo)的關(guān)鍵是看其是否具有顯著性，只有具有商標(biāo)顯著性，該標(biāo)識才能注冊為商標(biāo)，足見顯著性對商標(biāo)的重要意義。但有關(guān)商標(biāo)顯著性的理論研究卻未像創(chuàng)造性、獨創(chuàng)性那樣深入，理論界對商標(biāo)顯著性還不夠重視，實務(wù)中其重要性也常被忽略，像訴訟中很少有以商標(biāo)缺乏顯著性提起商標(biāo)無效之訴的案子。
“顯著性”一詞也并非從始就有，在我國已廢止的《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》第11條曾出現(xiàn)“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”表述。“獨創(chuàng)性”一詞作為法律詞匯本是著作權(quán)法對作品的要求，即受著作權(quán)法保護的作品必須具有獨創(chuàng)性。現(xiàn)行《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》第11條修正為“顯著性”。“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”是指商標(biāo)標(biāo)記本身所固有的顯著性，即商標(biāo)文字、圖形、圖文組合、表現(xiàn)形式以及立體商標(biāo)構(gòu)造的顯著性，并不包括通過使用而取得的顯著性。因此，并非所有商標(biāo)都具獨創(chuàng)性，有些具有顯著性的商標(biāo)就不一定有獨創(chuàng)性。就如使用在葡萄酒上的“長城”商標(biāo)具有顯著性，但不具有獨創(chuàng)性，而使用在冰箱上的“海爾”商標(biāo)則既具顯著性，也具獨創(chuàng)性。因此，在商標(biāo)立法中采用“商標(biāo)顯著性”的表述更為妥當(dāng)。
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法對某個標(biāo)記可以進行商標(biāo)注冊的要求，即申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)便于識別，具有顯著特征。而對于創(chuàng)造性，作為專利的三性之一，申請專利的必要條件。美國專利法稱之為“非顯而易見性”，前蘇聯(lián)專利法表述為“本質(zhì)性區(qū)別”。
在考慮現(xiàn)有技術(shù)的專利授權(quán)條件中，一項具有創(chuàng)造性的發(fā)明，應(yīng)對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言不是顯而易見的。而作品所需的獨創(chuàng)性，英國法官彼德爾遜曾指出，“獨創(chuàng)性”并不是指思想的獨創(chuàng)性，而是指思想表達形式的獨創(chuàng)性。著作權(quán)法不要求表達形式必須是新穎的，但作品必須不是抄襲的，應(yīng)是作者獨立創(chuàng)作完成。所以，獨創(chuàng)性是指由作者獨立完成而不是對其他任何作品的復(fù)制，它并不要求表達形式的新穎，但絕不能是對其他作品的抄襲。所謂獨立完成是指即使在一件極低水平的藝術(shù)品中也可以找到的某種不可約減的因素，作品所包含的某種元素縱然在筆跡中也能夠表現(xiàn)出獨特之處。

獨創(chuàng)性是作品稱之為作品的前提，盡管各國由于某些因素的差異對創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的具體要求存在不同，但各國則基本一致規(guī)定創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性是專利授權(quán)或著作權(quán)保護的前提要素。
創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性是對專利技術(shù)或作品本身的要求，而商標(biāo)的顯著性則不同，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于是誰將這個標(biāo)志與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，所強調(diào)的是可以將商品或服務(wù)相互區(qū)別的商標(biāo)本身的顯著特征，此特征不一定是獨創(chuàng)的，只要能在商標(biāo)與其所代表的商品或服務(wù)之間產(chǎn)生密切的聯(lián)系，使消費者能區(qū)別，則就視為商標(biāo)法上的顯著性要求。對于有些在使用過程中獲得了顯著性的非獨創(chuàng)性商標(biāo)，仍可得到商標(biāo)法的保護，而專利和作品則不會存在此種情形。因此，商標(biāo)并非建立在創(chuàng)造的基礎(chǔ)之上，缺乏獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性對于商標(biāo)而言，不稱其缺陷;平淡無奇、缺乏想象力亦不構(gòu)成商標(biāo)缺乏顯著性的證據(jù)。

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