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商標顯著性與創造性獨創性之比較分析

一個標識能否成為商標的關鍵是看其是否具有顯著性，只有具有商標顯著性，該標識才能注冊為商標，足見顯著性對商標的重要意義。但有關商標顯著性的理論研究卻未像創造性、獨創性那樣深入，理論界對商標顯著性還不夠重視，實務中其重要性也常被忽略，像訴訟中很少有以商標缺乏顯著性提起商標無效之訴的案子。
“顯著性”一詞也并非從始就有，在我國已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規定》第11條曾出現“商標的獨創性”表述。“獨創性”一詞作為法律詞匯本是著作權法對作品的要求，即受著作權法保護的作品必須具有獨創性。現行《馳名商標認定和保護規定》第11條修正為“顯著性”。“商標的獨創性”是指商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形、圖文組合、表現形式以及立體商標構造的顯著性，并不包括通過使用而取得的顯著性。因此，并非所有商標都具獨創性，有些具有顯著性的商標就不一定有獨創性。就如使用在葡萄酒上的“長城”商標具有顯著性，但不具有獨創性，而使用在冰箱上的“海爾”商標則既具顯著性，也具獨創性。因此，在商標立法中采用“商標顯著性”的表述更為妥當。
商標顯著性是商標法對某個標記可以進行商標注冊的要求，即申請注冊的商標應當便于識別，具有顯著特征。而對于創造性，作為專利的三性之一，申請專利的必要條件。美國專利法稱之為“非顯而易見性”，前蘇聯專利法表述為“本質性區別”。
在考慮現有技術的專利授權條件中，一項具有創造性的發明，應對于本領域普通技術人員而言不是顯而易見的。而作品所需的獨創性，英國法官彼德爾遜曾指出，“獨創性”并不是指思想的獨創性，而是指思想表達形式的獨創性。著作權法不要求表達形式必須是新穎的，但作品必須不是抄襲的，應是作者獨立創作完成。所以，獨創性是指由作者獨立完成而不是對其他任何作品的復制，它并不要求表達形式的新穎，但絕不能是對其他作品的抄襲。所謂獨立完成是指即使在一件極低水平的藝術品中也可以找到的某種不可約減的因素，作品所包含的某種元素縱然在筆跡中也能夠表現出獨特之處。

獨創性是作品稱之為作品的前提，盡管各國由于某些因素的差異對創造性或獨創性的具體要求存在不同，但各國則基本一致規定創造性或獨創性是專利授權或著作權保護的前提要素。
創造性或獨創性是對專利技術或作品本身的要求，而商標的顯著性則不同，商標權產生的基礎在于是誰將這個標志與特定的商品或服務相聯系，所強調的是可以將商品或服務相互區別的商標本身的顯著特征，此特征不一定是獨創的，只要能在商標與其所代表的商品或服務之間產生密切的聯系，使消費者能區別，則就視為商標法上的顯著性要求。對于有些在使用過程中獲得了顯著性的非獨創性商標，仍可得到商標法的保護，而專利和作品則不會存在此種情形。因此，商標并非建立在創造的基礎之上，缺乏獨創性或創造性對于商標而言，不稱其缺陷;平淡無奇、缺乏想象力亦不構成商標缺乏顯著性的證據。

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