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履行巴黎公約制止惡意搶注商標（4）

其次,設權模式和行為法模式在基本范式和規范供給范圍上的差異決定了只能將非馳名未注冊商標所有人的禁止權設置于反不正當競爭法。其根本原因在于未經注冊或馳名的商標權益缺乏社會典型公開性,因此其權利歸屬效能無法彰顯,自然也不應當賦予其強大的排除效能。這意味著在保護未注冊商標權益時無法從侵害結果直接“征引”出違法性,而必須考察行為本身是否違法,（有關權利的“歸屬效能”“排除效能”與“社會典型公開性”之間的關系,參見于飛:《論德國侵權法中的“框架權”》,載《比較法研究》2012年第2期,第69-76頁。）也就是兩類模式的分水嶺。質言之,從正面看,市場競爭過程中產生的利益存在“合法權利”“正當競爭利益”和法律放任的自由競爭”三個領域,三者內蘊的法秩序有所不同,靠前領域相較靠后領域,法律規范的介入更加積極。
第一,合法權利對應設權模式:利益不再保持中性,破壞其完滿狀態的行為必然不正當,因此,法律救濟的前提是證立被請求保護的利益符合法律預先設定的權利構成要件。
第二,正當競爭利益對應行為法模式:保持利益中性,其立足點不是預先規定的靜態權利,而在明確行為不正當性的基礎上主張“禁止使用”。（參見孔祥俊:《論反不正當競爭法的基本范式》,載《法學家》2018年第1期,第5758頁）
第三,盡管自由競爭行為必然附帶對其他市場主體的損害,卻不能獲得法律救濟。可以看到,兩種保護模式俱因涉及正當性批判而在原始意義上有同源的可能,但是二者批判對象不同:一為靜態利益,一為動態行為。顯然,理想中商標權的實質是經過針對商譽的正當性批判后成立的合法權利,其最終目標是合法利益的正確歸屬。（這只是理想中的完整商標權,前文已經述及商標法必須通過使用強制要求促成理想商標權的實現,此時完成了“保護商標權人”“保護消費者利益”“確保市場競爭秩序”三個立法目的的融合。）
而未注冊商標利益是中性的,對其造成的損害并不必然具有可救濟性,能否主張“禁止使用”,以針對使用行為的正當性批判為前提從反面看,未注冊商標上成立的禁止使用請求權不能以所謂有限的“相對權保護”為由而設置在商標法中。有觀點認為,為了防止對注冊制產生沖擊,《商標法》第15條第1款的禁止權是囿于特殊關系的債權性“相對權”保護以此證明該禁止權的合理性。（王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學》2018年第8期,第145頁。）

這種觀點的含混之處在于既希望證立代理或代表關系的特殊性應當關聯更加嚴苛的法律后果(禁止使用),又希望消弭這種“相對性禁止權”對注冊制的沖擊。然而,這種“兩頭討好”的意圖實則難以成立。由于請求權必然針對特定人,這里的“相對性”指的不是禁止使用請求權本身的相對性。
因此該觀點的實質是商標法同時基于兩種關系提供“禁止使用”請求權:特定主體之間的相對關系、標的商標權)與主體之間的歸屬關系,（兩類關系參見[德]梅迪庫斯著:《請求權基礎》,陳衛佐等譯,法律出版社2012年版,第19頁以下。）前者是債權性的本權請求權,后者是基于類物權的原權請求權。（各類請求權的區分及它們之間的關系,參見楊立新、曹艷春:《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》,載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期,第566頁。）但是,商標法無法容納前者。如前所述,在商標法秉持的設權模式下,提出特定請求的前提是判斷某項事實是否符合預先設定的權利之定義,該判斷過程體現為商標權的取得。除非承認所謂“未注冊商標權”,否則只能依行為法模式從行為不正當的角度提出禁止使用請求。
因此,所謂“相對性禁止權”的存在本身就是對注冊制的抵觸,違背了商標法請求權體系的基礎邏輯,并不會因其數量稀少或針對特定人而具備合理色彩。

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