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惡意搶注構成要件的同類論證（2）

如果轉而將規則目的確立為“懲罰搶注惡意”,意味著以“商標權取得的正當秩序”作為保護對象,這與商標法保護正當競爭秩序的最終目的相吻合,（《商標法》的多重目的(保護商標權、正當競爭秩序、消費者利益)之間到底是何關系,學者有不同意見。有認為三者為層層遞進關系保護商標專用權僅為手段,保障消費者利益才是統領性質的最根本目標(參見盧海君:《反不正當竟爭法視野下的商標法(上)》,載《電子知識產權》2017年第3期,第25頁)。有認為“保護商標專用權”為重要目標,但對三者關系有分歧:或認為保護正當競爭秩序為終極目標,消費者利益被反射保護(參見王太平著:《商標法:原理與案例》,北京大學出版社2015年版,第3337頁):或認為正當競爭秩序和消費者利益的保護均為附帶作用(參見劉鐵光著:《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》,法律出版社2017年版第812頁)。對三者關系的不同認識發生了“手段與目的”的分裂,并成為決定商標法政策傾向性的關鍵:為了實現“目的”,必要時“手段”是可以被解釋、代替甚至推翻的。
但商標法的最終立法目的應是維護正當競爭秩序。商標是消費者與經營者聯系的紐帶,商標使用包含消費者識別來源和經營者指示來源兩個維度,兩類使用共同組成競爭秩序,割裂二者、只求其一是狹隘的偏見。正當秩序在不同階段有不同表現。在商標權取得階段體現為權利取得的正當秩序(同時反射性保護未注冊商標),在商標權行使階段體現為注冊商標的保護。）并能完整涵蓋各條規則。在圍繞該目的確定構成要件與法律后果間的關聯是否恰當時,能夠正確地關注搶注者與被搶注者之間的相對關系及其認定途徑,以此甄別不同特征各白的規范意義。

再次,在上述目的下,如果能證明相同特征“知曉”即“惡意”,同時各差異特征不能獨立地用于判斷搶注行為違法性,就能證明各構成要件為“同類”。“知曉”即“惡意”降低了惡意認定的標準,當然有利于實現大力規制惡意搶注的政策目標。但是在政策之外,這種認定方式實際也是注冊取得模式自我糾偏的應然要求。根據排中律,搶注時申請人要么不知曉,要么知曉他人商標已經存在。不知曉狀態下進行的搶注行為為商標法所允許,（張玉敏著:《商標注冊與確權程序改革研究—追求效率與公平的統一》,知識產權出版社2016年版,第51頁。）而將知曉等同于惡意是為了適當提高商標權取得的代價,從而降低注冊取得模式下的尋租風險。第,惡意認定標準不宜過高,不宜遞進式地區分規定“知曉”與“投機或妨礙競爭意圖”。
如前所述,規制惡意搶注的目的是維持“商標權取得”場景下的競爭秩序,即防止其中一方憑借注冊獲取不正當的競爭優勢。商標注冊可看作申請人與公共權威之間的交易:商標權人獲得的是以排他效力武裝的“定價權力”,即有權決定他人通過使用商標的方式進入特定競爭領域時應當付出的成本,因此取得商標權意味著利用法定壟斷終結自由競爭狀態。申請人付出的代價過低但卻從這種交易中獲得過高回報,這一情況本身即不公平的競爭優勢,極易發純粹追求法定壟斷的尋租行為。因此,在先申請原則下必須引入有條件的“先占有規則”來抵消尋租行為對整體競爭環境的不利影響。（參見[美]威廉M蘭德斯、理查德A波斯納著:《知識產權法的經濟結構》,金海軍譯,北京大學出版社2016年版,第1921頁、第219-221頁。）這種抵消作用毋寧說是通過將商標“先占”者拉入上述“申請人一公共權威”交易之中的方式提高申請人獲得定價權的代價。因此,能合理預期他人“先占”的情況下仍然提出注冊申請,本身就破壞了交易公平狀態。第二,“先占”認定標準不宜過高。偏向于“先占有規則”的使用取得模式通過將“先占”等同于在先使用的方式降低“先占”的證明成本,這種認定標準以其符合商標價值邏輯的面加強了說服力。（參見[美]威廉M蘭德斯、理查德A.波斯納著:《知識產權法的經濟結構》,金海軍譯,北京大學出版社2016年版,第220頁。）

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