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惡意搶注構成要件的同類論證（4）

第二,是否“跨類”(不相同或近似)不影響惡意搶注違法性的判斷。（有觀點認為應區分為“一般馳名商標”與“高度馳名商標”,前者給予防止“跨類混淆”的特殊保護,后者給予反淡化保護。參見祝建軍:《馳名商標跨類別保護應受到限制—兩則案例引發的思考》,載《知識產權》2011年第10期,第52頁。實際上所謂上述“跨類混淆”中的“類”指的應當是《類似商品和服務區分類表》中為方便商標行政管理而預先進行的形式分類,這與根據動態實時的市場運行狀況而判斷是否構成混淆的實質分類在法律意義、認定標準等方面均存在不同(《類似商品和服務區分類表》為了協調與實質分類的關系也大量列舉“跨類混淆”)。對這種形式“跨類”更準確的稱謂應當是“關聯混淆”,普通注冊商標也能享受這一保護,無須歸于馳名商標的特殊保護。）第13條第3款包含“跨類”特征而與其他條款形成顯著差異,但這一差異不是具有規范意義的相關性特征。針對普通商標,通過防范未來可能發生的混淆,即足以實現公平競爭秩序,因此不能“跨類”認定搶注違法性。但對馳名商標而言,商標符號結構和功能發生了質變,（Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol. 51, Issue 3(February 2004),p 693）公平競爭秩序的實現不能再局限于反混淆保護。在行為結果要素(“誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”)的限定下,（參見劉維:《我國注冊馳名商標反淡化制度的理論反思一以2009年以來的35份裁判文書為樣本》,載《知識產權》2015年第9期,第23-24頁）可以“跨類”認定搶注違法。這說明“跨類”與“不跨類”可以沿著不同的路徑在相同規則目的下獲得統一,因此,不能認為這一差異具有規范意義。

第三,被搶注人是否在先使用的差異不影響惡意搶注違法性的判斷。有觀點認為,代理人或代表人的注意義務大于“其他關系”人,搶注惡性更加明顯,因此必須在第15條第2款增加“在先使用”要求進行平衡。（馮術杰著:《商標注冊條件若干問題研究》,知識產權出版社2016年版,第186頁。）這一觀點不僅不能成立,而且應當消除這一差異特征才能貫徹遏制惡意搶注的規則目的。一方面,上述觀點為了解釋為何唯獨代理人或代表人搶注不以被搶注者“在先使用”為前提,不得不將目光轉向代理關系的特殊性,導致差異特征的規范意義被不當夸大。實際上兩個條款的目的均為指明某種惡意認定渠道,具備規范意義的是惡意的有無而非高低。（從裁判規則的角度看,《最高人民法院關于審理商標授杈確權行政案件若干問題的規定》(法釋(2017)2號)第16條列舉的“親屬關系”“營業地址鄰近”等具體“其他關系”直接說明搶注者的注意義務是幫助裁判者得出“明知”他人商標在先使用結論的理由,只對結論認定的難易程度有影響,但不影響結論本身的法律意義(嚴格來說“營業地址鄰近”不屬于特殊關系,不適合作為《商標法》第15條第2款涵蓋的事例,應當歸入《商標法》第32條后段)。）退一步說,如果代理或代表關系根本無涉本人的商標,也無法從中推定代理人或代表人的知曉狀態,該條款就沒有適用余地。（《商標審查和審理標準》言及,“……代理、代表關系尚在磋商階段,代理人、代表人知悉被代理人、被代表人商標后進行注冊……”。在司法實踐中,《商標法》第15條第1款的適用也必須檢驗本人出示的證據是否包含涉案商標,參見最高人民法院(2015)行提字第3號行政判決書、最高人民法院(2017)最高法行再44號行政判決書）這說明代理或代表關系本身不是惡意搶注的規制基礎。另一方面,既然第15條第1款和第2款用以判斷搶注違法性的特征沒有規范性差異,自然也沒有必要以“在先使用”平衡兩個條款。因為這類情形是以“特殊關系”而非未注冊商標的影響力范圍作為認定渠道,與商標是否使用無關。兩款分列兩個子類型更多的作用是盡可能清晰列舉“特殊關系”的具體態樣以方便裁判者正確適用法律。
總的來說,上述各條規則的目的是排除惡意的搶注,其他的差異特征僅體現出“惡意”認定渠道上的差別,可謂殊途同歸,并沒有令各條款的構成要件在規則體系中占據不同地位。因此,該規則體系的構成要件應當被判定為“同類”,并關聯相同的法律后果。

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