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馳名商標特殊保護的合并規定

第13條第2款、第3款:馳名商標特殊保護的合并規定
我國《商標法》第13條第2、3款規定的“不予注冊并禁止使用”實際合并了兩個法律規則:第,通過“不予注冊”在權利取得階段為注冊制設置唯一的使用取得例外;第二,通過“禁止使用”在權利行使階段特殊保護馳名商標。該條款實際可以分解為“就相同或者類似商品(就不相同或者不相類似商品)申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的(已經在中國注冊的)馳名商標,容易導致混淆的(誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的),不予注冊”,以及“就相同或者類似商品(就不相同或者不相類似商品)申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的(已經在中國注冊的)馳名商標,容易導致混淆的(誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的),禁止使用”。
我國馳名商標特殊保護制度的一個重要特色是將權利取得與權利行使安置在同一條款中根據《商標法》的章節安排,第13條處于“總則”,其前后條文均為商標注冊條件;而“注冊商標專用權的保護”一章中并無對馳名商標保護的任何規定。但從馳名商標相關司法解釋來看,明顯將《商標法》第13條同時作為授權確權和侵權責任的法律依據。（參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋(2002)32號)第2條;《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋(2009)3號)第2條;《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(法發(2010)12號)第11條;《最高人民法院關于審理商標授權確杈行政案件若干問題的規定》(法釋2017)2號)第12條、第13條）這與《歐盟商標條例》及德國、日本、美國等國清晰區分商標權利取得與權利行使兩大部分內容的規定方式大相徑庭。這種略顯怪異的規定方式的原因:一方面在于商標法有關權利行使的規范被封閉在“注冊商標權”內:另一方面,考察我國商標法律的立法史可以發現,2001年《商標法》第二次修訂時加入了馳名商標特殊保護,只不過該法第13條轉化國際公約的痕跡非常明顯,第1款顯然來自《巴黎公約》第6條之二,第2款則來自《 TRIPS協議》第16條第3款。于是國際公約中不區分權利取得和權利行使,而是統一要求成員國國內法提供馳名商標特殊保護的特點也一并繼承下來。這既說明馳名商標的特殊保護必須依靠權利取得階段的“不予注冊”以及權利行使階段的“禁止使用”才能被完整實現,也意味著兩種規則的構成要件存在可通約之處。這樣一來,將不同目的的規則予以合并規定在立法技術上不存在大的障礙。

但是,馳名商標因其商譽度量受到特殊保護,并不表示必須利用禁止權保護其他類型的未注冊商標。在注冊模式下,一國商標法承認不通過申請注冊獲得禁止權是一種例外。為了確保規約性,這種“例外”不能超出原本法律規范體系自身彈性和解釋力的最大射程——也就是說,必須提取某種根植于“申請在先”原則內部的因由來完成原則”與“例外”之間的和諧共處。由于注冊制度的公示作用,對于注冊商標而言,裁判者得以推定一個法域內的其他所有人都接觸了該商標符號。因此,當且僅當商標達到馳名的程度,即使商標未注冊也能夠在全國范圍阻卻在后申請的商標注冊。（有觀點認為,由于馳名商標數量少,所以未注冊馳名商標所有人享有禁止權不會對注冊制度造成過大沖擊。實際上,馳名商標數量少的原因在于滿足“馳名”這一構成要件要素的難度很高,為規則的例外設置較高的前提條件是理所當然的,不正確地擴大馳名商標認定才會沖擊商標注冊制度。）
這種保護方式相當于豁免了取得商標權必經的注冊程序,（參見王太平:《論馳名商標認定的公眾范圍標準》,載《法學》2014年第10期,第59頁。因此,馳名商標上建立的是絕對性權利,據此成立的禁止使用請求權是典型的原權請求權,符合商標法請求權體系的要求）令第13條第2款、第3款在權利取得規范意義上等效于第30條。這是注冊取得模式下罕見的近似于“使用取得”商標權的情形,（參見馮曉青:《未注冊馳名商標保護及其制度完善》,載《法學家》2012年第4期,第124頁）與《巴黎公約》相關條款的解釋也保持一致。（《保護工業產權巴黎公約》第6條之二的目的之一是協調兩種商標權取得模式,避免注冊和使用易于與在該注冊與使用國己經馳名的另一商標相混淆的商標,盡管該馳名商標因未注冊而在該國未得到或尚未得到保護。參見[奧]博登浩森著:《保護工業產權巴黎公約指南》,湯宗舜、段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版,第60頁。）

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