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商標通過使用獲得顯著性

通過使用獲得顯著性
(1)通過使用獲得顯著性的基本理論
TRIPS協定第十五條第一款第三句后半句規定“各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件”。這說明標記如無固有的顯著性，也可以通過使用而獲得顯著性。TRIPS協定允許商標通過使用而獲得顯著性，也就是成員可以認定不具有固有區分功能的商標通過使用而獲得顯著性，從而符合注冊的要求。
歷史上，在英國法院首先允許商標因使用而獲得顯著性認定之后，也被美國所法院采納，TRIPS協定的這一表述就是源于美國商標法藍哈姆法(Lanham Act)的立法內容，（如美國藍哈姆法第1052節(f)款中規定:Trademarks registrable on the principal register;con-current registration.......(f)Except as expressly excluded in subsections(a)，(b)，(c)，(d)，(e) (3)，and(e) (5)of this section，nothing herein shall prevent the registration of a mark used by the applicant whichhas become distinctive of the applicant＇s goods in com）反映了美國商標法中的第二含義理論。（第二含義是指有些本來不可以取得注冊的文字或圖形，因其反映的是商品的通用名稱、一般功能、主要原料或產地等，但該商標在使用過程中已經不會再給消費者提示商品名稱、功能、原料等，而是使人直接與該商品的特別來源相聯系，則可以獲得注冊，從而獲得商標權。參見鄭成思. WTO知識產權協議逐條講解［M］，北京:中國方正出版社，2001:66.）

允許商標因使用獲得顯著性而得以注冊具有重要意義:首先，某些標記雖然不具有固有顯著性，但商標的使用者通過大量的投入，從而使消費者能夠將該標記與特定的商品與服務相聯系，達到區分的功能，這符合顯著性認定的實質要求。其次，對通過使用獲得顯著性的商標的保護，實際上是對生產者與服務者在市場競爭中不斷的投入而給予的尊重與保護。再次，該制度的確立拓寬了可注冊商標的范圍，也有助于保護消費者的實際利益。（胡開忠.商標法學教程［M］.北京:中國人民大學出版社，2008:46）
(2)采納“通過使用獲得顯著性”不是成員必須承擔的義務
TRIPS協定所使用的“各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件”這一表述表明并未要求所有成員必須承擔這一保護義務。成員對非固有顯著性的商標是否通過使用獲得顯著性可以做出靈活規定。
(3)對導致獲得顯著性的“使用”認定
盡管接受通過使用獲得顯著性并不是所有成員都必須遵守的義務，但對自愿承擔此義務的成員而言，也仍要遵守TRIPS協定的紀律約束。“使用”是商標獲得顯著性的途徑，但“使用”一詞本身概念十分寬泛。就何種使用是能夠認定為獲得顯著性的有效使用，TRIPS協定并沒有直接明確規定，因此需要由成員自行決定。
就使用的認定標準，一般認為包括以下幾項:
一是實現區分功能的使用。商標通過使用獲得顯著性意味著顯著性是使用的目的與效果。因此，商標是否最終獲得了顯著性效果，即消費者能否區分不同商品或服務的提供者是認定是否構成有效使用的重要判斷依據。對不能產生實際區分的使用不應當認定為有效的使用。
二是使消費者產生區分的實際使用。商標必須是實際使用，用以表明商品或服務的不同來源，實際的使用要求有一定數量的消費者通過該商標識別了產品或服務來源。因此，消費者的實際反映是認定商標是否具有區別功能的實質依據。因使用而獲得顯著性最終應從消費者角度進行判斷。

三是長時間的使用影響顯著性的產生。有學者認為巴黎公約第六條之五C(1)的規定體現了對商標實際使用的重視，長期使用可以獲得顯著性。（奧地利］博登浩森.保護工業產權巴黎公約指南［M］，湯宗順、段瑞林譯，北京:中國人民大學出版社，2003:79）但也有學者認為這項規定并沒有明確規定商標因使用而獲得顯著性，之所以強調“商標已使用的期間的長短”的主要目的是為已經使用的商標給予保護，尊重商標使用人對商標的使用付出。同時，這一款也未明確規定商標保護是一定采用注冊方式。本文支持前者的觀點，承認商標因使用獲得顯著性實際上是對商標在市場上發揮的標識與區別事實的一種認可，獲得顯著性是基于商標的使用而產生的，當固有無顯著性的商標經過長期的相關聯的使用，使消費者將該標識與特定的商品和其經營者聯系一起，就可以認為該商標在原含義之外產生了新的第二含義。因此商標已經使用的時間對認定商標是否獲得了顯著性具有重要意義。
導致獲得顯著性的“使用”方式
影響商標顯著性產生的具體使用方式TRIPS協定也未明確規定。在前述美國藍哈姆商標法第1052節中就規定商標可以在商業使用中獲得顯著性，從而獲得注冊。因此商業性使用是商標讓消費者區分實際判斷效果的基本途徑。商業性使用通常可以分為以下幾種情況:
一是商標同商品或服務直接聯系的使用，即附著于相關的商品或服務，這是商標最為通常的使用方式，也是獲得商標顯著的最基本形式。二是廣告宣傳中的商標使用，其本身可能并不涉及具體產品，但也會導致消費者將該商標與特定的生產商與服務提供者相聯系，使得商標產生顯著性。三是交易相關活動中的商標使用，如締約中所提供的報價單、合同書出現的商標，這也以產生商標的顯著性。
上述三種方式的使用均為商業中的使用，符合TRIPS協定的法理要求，而對于非商業的使用是否可以產生顯著性TRIPS協定并未予以說明，需要各成員自行決定。

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