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商標(biāo)通過(guò)使用獲得顯著性

通過(guò)使用獲得顯著性
(1)通過(guò)使用獲得顯著性的基本理論
TRIPS協(xié)定第十五條第一款第三句后半句規(guī)定“各成員可以由通過(guò)使用而獲得的顯著性作為注冊(cè)的條件”。這說(shuō)明標(biāo)記如無(wú)固有的顯著性，也可以通過(guò)使用而獲得顯著性。TRIPS協(xié)定允許商標(biāo)通過(guò)使用而獲得顯著性，也就是成員可以認(rèn)定不具有固有區(qū)分功能的商標(biāo)通過(guò)使用而獲得顯著性，從而符合注冊(cè)的要求。
歷史上，在英國(guó)法院首先允許商標(biāo)因使用而獲得顯著性認(rèn)定之后，也被美國(guó)所法院采納，TRIPS協(xié)定的這一表述就是源于美國(guó)商標(biāo)法藍(lán)哈姆法(Lanham Act)的立法內(nèi)容，（如美國(guó)藍(lán)哈姆法第1052節(jié)(f)款中規(guī)定:Trademarks registrable on the principal register;con-current registration.......(f)Except as expressly excluded in subsections(a)，(b)，(c)，(d)，(e) (3)，and(e) (5)of this section，nothing herein shall prevent the registration of a mark used by the applicant whichhas become distinctive of the applicant＇s goods in com）反映了美國(guó)商標(biāo)法中的第二含義理論。（第二含義是指有些本來(lái)不可以取得注冊(cè)的文字或圖形，因其反映的是商品的通用名稱、一般功能、主要原料或產(chǎn)地等，但該商標(biāo)在使用過(guò)程中已經(jīng)不會(huì)再給消費(fèi)者提示商品名稱、功能、原料等，而是使人直接與該商品的特別來(lái)源相聯(lián)系，則可以獲得注冊(cè)，從而獲得商標(biāo)權(quán)。參見(jiàn)鄭成思. WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解［M］，北京:中國(guó)方正出版社，2001:66.）

允許商標(biāo)因使用獲得顯著性而得以注冊(cè)具有重要意義:首先，某些標(biāo)記雖然不具有固有顯著性，但商標(biāo)的使用者通過(guò)大量的投入，從而使消費(fèi)者能夠?qū)⒃摌?biāo)記與特定的商品與服務(wù)相聯(lián)系，達(dá)到區(qū)分的功能，這符合顯著性認(rèn)定的實(shí)質(zhì)要求。其次，對(duì)通過(guò)使用獲得顯著性的商標(biāo)的保護(hù)，實(shí)際上是對(duì)生產(chǎn)者與服務(wù)者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中不斷的投入而給予的尊重與保護(hù)。再次，該制度的確立拓寬了可注冊(cè)商標(biāo)的范圍，也有助于保護(hù)消費(fèi)者的實(shí)際利益。（胡開(kāi)忠.商標(biāo)法學(xué)教程［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008:46）
(2)采納“通過(guò)使用獲得顯著性”不是成員必須承擔(dān)的義務(wù)
TRIPS協(xié)定所使用的“各成員可以由通過(guò)使用而獲得的顯著性作為注冊(cè)的條件”這一表述表明并未要求所有成員必須承擔(dān)這一保護(hù)義務(wù)。成員對(duì)非固有顯著性的商標(biāo)是否通過(guò)使用獲得顯著性可以做出靈活規(guī)定。
(3)對(duì)導(dǎo)致獲得顯著性的“使用”認(rèn)定
盡管接受通過(guò)使用獲得顯著性并不是所有成員都必須遵守的義務(wù)，但對(duì)自愿承擔(dān)此義務(wù)的成員而言，也仍要遵守TRIPS協(xié)定的紀(jì)律約束。“使用”是商標(biāo)獲得顯著性的途徑，但“使用”一詞本身概念十分寬泛。就何種使用是能夠認(rèn)定為獲得顯著性的有效使用，TRIPS協(xié)定并沒(méi)有直接明確規(guī)定，因此需要由成員自行決定。
就使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為包括以下幾項(xiàng):
一是實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能的使用。商標(biāo)通過(guò)使用獲得顯著性意味著顯著性是使用的目的與效果。因此，商標(biāo)是否最終獲得了顯著性效果，即消費(fèi)者能否區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者是認(rèn)定是否構(gòu)成有效使用的重要判斷依據(jù)。對(duì)不能產(chǎn)生實(shí)際區(qū)分的使用不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的使用。
二是使消費(fèi)者產(chǎn)生區(qū)分的實(shí)際使用。商標(biāo)必須是實(shí)際使用，用以表明商品或服務(wù)的不同來(lái)源，實(shí)際的使用要求有一定數(shù)量的消費(fèi)者通過(guò)該商標(biāo)識(shí)別了產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源。因此，消費(fèi)者的實(shí)際反映是認(rèn)定商標(biāo)是否具有區(qū)別功能的實(shí)質(zhì)依據(jù)。因使用而獲得顯著性最終應(yīng)從消費(fèi)者角度進(jìn)行判斷。

三是長(zhǎng)時(shí)間的使用影響顯著性的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為巴黎公約第六條之五C(1)的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的重視，長(zhǎng)期使用可以獲得顯著性。（奧地利］博登浩森.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南［M］，湯宗順、段瑞林譯，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003:79）但也有學(xué)者認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定并沒(méi)有明確規(guī)定商標(biāo)因使用而獲得顯著性，之所以強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)已使用的期間的長(zhǎng)短”的主要目的是為已經(jīng)使用的商標(biāo)給予保護(hù)，尊重商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用付出。同時(shí)，這一款也未明確規(guī)定商標(biāo)保護(hù)是一定采用注冊(cè)方式。本文支持前者的觀點(diǎn)，承認(rèn)商標(biāo)因使用獲得顯著性實(shí)際上是對(duì)商標(biāo)在市場(chǎng)上發(fā)揮的標(biāo)識(shí)與區(qū)別事實(shí)的一種認(rèn)可，獲得顯著性是基于商標(biāo)的使用而產(chǎn)生的，當(dāng)固有無(wú)顯著性的商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的相關(guān)聯(lián)的使用，使消費(fèi)者將該標(biāo)識(shí)與特定的商品和其經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系一起，就可以認(rèn)為該商標(biāo)在原含義之外產(chǎn)生了新的第二含義。因此商標(biāo)已經(jīng)使用的時(shí)間對(duì)認(rèn)定商標(biāo)是否獲得了顯著性具有重要意義。
導(dǎo)致獲得顯著性的“使用”方式
影響商標(biāo)顯著性產(chǎn)生的具體使用方式TRIPS協(xié)定也未明確規(guī)定。在前述美國(guó)藍(lán)哈姆商標(biāo)法第1052節(jié)中就規(guī)定商標(biāo)可以在商業(yè)使用中獲得顯著性，從而獲得注冊(cè)。因此商業(yè)性使用是商標(biāo)讓消費(fèi)者區(qū)分實(shí)際判斷效果的基本途徑。商業(yè)性使用通常可以分為以下幾種情況:
一是商標(biāo)同商品或服務(wù)直接聯(lián)系的使用，即附著于相關(guān)的商品或服務(wù)，這是商標(biāo)最為通常的使用方式，也是獲得商標(biāo)顯著的最基本形式。二是廣告宣傳中的商標(biāo)使用，其本身可能并不涉及具體產(chǎn)品，但也會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者將該商標(biāo)與特定的生產(chǎn)商與服務(wù)提供者相聯(lián)系，使得商標(biāo)產(chǎn)生顯著性。三是交易相關(guān)活動(dòng)中的商標(biāo)使用，如締約中所提供的報(bào)價(jià)單、合同書(shū)出現(xiàn)的商標(biāo)，這也以產(chǎn)生商標(biāo)的顯著性。
上述三種方式的使用均為商業(yè)中的使用，符合TRIPS協(xié)定的法理要求，而對(duì)于非商業(yè)的使用是否可以產(chǎn)生顯著性TRIPS協(xié)定并未予以說(shuō)明，需要各成員自行決定。

標(biāo)簽：安康六安阿里銅陵揚(yáng)州三亞調(diào)研邀請(qǐng) 無(wú)錫

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