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各國對商標的三種認知模式

從各國商標立法范例看，商標的功能要素基本獲得了一致認可，即能夠將自己的商品或者服務與他人的商品或者服務相區別。無論采用何種樣式的商標標記，是平面還是立體，是組合還是單一，是敘述性還是任意性，無論是否能夠具體表明商品或者服務的來源，只要具有識別效果，能夠在市場上將商品或者服務相互區別開來，就能作為商標使用并予以保護。
但是，由于對注冊、識別性、商標注冊的呈現方式等對商標的影響的認識不同，上述國家商標法的商標認知模式大致有三種立法體例：一是將商標注冊的呈現方式與商標的構成要素區別開來構建完整的商標定義。該模式先概括規定商標注冊的呈現方式，再例舉比較典型的商標構成要素。英國、法國、德國、西班牙以及歐共體的商標法都以區分方式概括規定了商標的性質，以“清晰具體地表示”規定商標注冊的呈現方式，除英國與歐共體只例舉了傳統的商標構成要素即視覺可感知性外，其他國家的商標構成要素通常也涉及聽覺感知形式。《德國商標法》在商標注冊部分對商標注冊的呈現方式作出限定，包括傳統形式與聽覺感知形式。

二是不區分商標注冊的呈現方式與構成要素構建完整的商標定義。《日本商標法》將商標圖樣與商標的適用對象揭示出來，并沒有指明商標的呈現方式。
三是圍繞商標注冊來闡釋商標的構成要素與表現形態。《意大利商標法》規定了商標注冊的呈現方式與構成要素，但其最終是以商標注冊為依歸的，并沒有揭示完整的商標內涵。我國臺灣地區“商標法”沒有區分商標注冊的呈現方式與商標圖樣，而是將商標概括為識別性標識，同時例舉商標的構成要素，但也是在商標注冊的前提下討論商標形態的。我國沒有區分商標注冊的呈現方式與商標的構成要素，《商標法》明確將商標的構成要素限定為可視性標志，在立法上排除了味覺、嗅覺等可感知形式的使用與注冊。雖然我國《商標法》將其規定在總則中，但是我國《商標法》的出發點就是注冊商標，并沒有為其他類型的商標留下余地，所以也是以注冊商標為視角來闡述商標的。

對此，日本學者有比較深刻的揭示：我國《商標法》第8條、第9條的規定是可以申請注冊商標的條件，但不是商標概念本身。雖然與第二種方式相比第一種方式明確了商標注冊的呈現方式，但是在商標注冊實踐中，商標的圖樣能夠客觀、持久地為人所感知，可在商標公告上呈現權利范圍并獲得注冊，同樣需要某種呈現方式。兩者的差別是第二種方式將商標注冊的呈現方式交給商標注冊機關予以自由裁量判斷。相比之下，我國商標的內涵構成是比較狹窄的，只是滿足了TRIPs協定的最低標準。美國雖然直接規定了商標的構成要素，但是其商標審查指南明確了以非功能性方式使用的氣味或者香味、具有識別并區分商品或者服務效果的聲音商標作為商標形式的可存在性。在我國臺灣地區的“商標法”修改過程中，聲音商標的注冊審查一般傾向于商標圖樣貼上五線譜，且加上文字描述，并檢附聲音文件與光盤為已足。由此，前兩種立法體例都對商標的構成要素保持了開放性，只要能夠滿足商標的區別功能要求的標記都有作為商標的可能性，列舉的內容只是比較典型、常見的構成要素。
商標的構成要素并不受制于商標構成要素的例舉與概括性規定，而是受制于商標的區分功能，與商標注冊的呈現方式并沒有直接聯系。我國不區分商標注冊的呈現方式與構成圖樣，又將商標限定在視覺可感知性上，無疑是沒有理解其他商標立法體例的開放性，而是限制了商標構成要素的多樣化。

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