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商標(biāo)的識(shí)別功能

商標(biāo)的功能要素是商標(biāo)內(nèi)在規(guī)定性的基礎(chǔ)，反映了商標(biāo)與人的效用關(guān)系。商標(biāo)能夠滿足人的效用構(gòu)成商標(biāo)的價(jià)值。商標(biāo)圖樣與商品或者服務(wù)相聯(lián)系為商標(biāo)目的之所在，能夠滿足生產(chǎn)者與消費(fèi)者的信息供給與消費(fèi)需求，是商標(biāo)成其為商標(biāo)的價(jià)值之源。商標(biāo)的識(shí)別性與商標(biāo)圖樣的識(shí)別性存在質(zhì)的不同。商標(biāo)所發(fā)揮的識(shí)別性是將不同生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者為投入流通而生產(chǎn)的商品或者提供的服務(wù)區(qū)別開來，而商標(biāo)圖樣的識(shí)別性則是圖樣本身所具有的某一個(gè)性、特征以及整體形象與其他圖樣所具有的不同。商標(biāo)圖樣的特性不能滿足人們對(duì)商標(biāo)的需求，不是商標(biāo)價(jià)值的基礎(chǔ)。在某種意義上，商標(biāo)圖樣的先天識(shí)別性又被稱為商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性。

在山西杏花村汾酒廠股份有限公司訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人安徽杏花村集團(tuán)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案中，北京市高級(jí)人民法院就指出：商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)范圍的確定與商標(biāo)的知名度和顯著性有密切關(guān)系，商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性雖然能夠影響商標(biāo)的顯著性程度，但并不能因沒有獨(dú)創(chuàng)性就認(rèn)定缺乏顯著性或顯著性較弱，在馳名商標(biāo)的情況下，由于其商標(biāo)為中國(guó)相關(guān)公眾廣為知曉，因此其當(dāng)然具有較強(qiáng)顯著性，此時(shí)其商標(biāo)是否為商標(biāo)注冊(cè)人所獨(dú)創(chuàng)并不會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)范圍有太大影響。
但是，商標(biāo)的識(shí)別性也與商標(biāo)圖樣的識(shí)別性存在一定聯(lián)系。首先，圖樣的顯著性或者識(shí)別性是商標(biāo)得以建立的便捷途徑，圖樣的顯著性節(jié)約了商標(biāo)圖樣與商品或者服務(wù)建立固定聯(lián)系的廣告宣傳策劃、持續(xù)使用與策略性管理的成本。臆造商標(biāo)圖樣在現(xiàn)有的語(yǔ)言環(huán)境中不存在，是專為特定商品或者服務(wù)而構(gòu)造的專屬標(biāo)志，是最為顯著的商標(biāo)圖樣，其使用不需要建立第二含義，也不需要將消費(fèi)者從該標(biāo)志的特定含義轉(zhuǎn)移到特定商品或者服務(wù)的聯(lián)系上，因而也最能節(jié)約商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)成本。“劉老根”商標(biāo)能夠迅速獲得知名度與電視劇《劉老根》塑造的熒屏形象具有密不可分的關(guān)系。
其次，在實(shí)踐中，將商標(biāo)圖樣的顯著性與商標(biāo)的顯著性區(qū)別開來，也是將商標(biāo)圖樣作品的聲譽(yù)與商標(biāo)的聲譽(yù)相區(qū)別的功能劃分使然。一般而言，越是具有顯著的商標(biāo)圖案，其獨(dú)創(chuàng)的可能性越大，也越容易構(gòu)成美術(shù)作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。作品也能在社會(huì)中傳播而獲得公眾的認(rèn)可，產(chǎn)生文化上的聲譽(yù)，這與商標(biāo)在商品流通中產(chǎn)生聲譽(yù)具有相似性。

徐悲鴻的《奔馬圖》對(duì)馬的表現(xiàn)栩栩如生并富有力道，透視感強(qiáng)，沖擊力大，是一幅具有極高美術(shù)價(jià)值的作品。這幅作品的文化聲譽(yù)，與徐悲鴻個(gè)人在美術(shù)領(lǐng)域的地位相得益彰，構(gòu)成了作品圖案的知名度與價(jià)值。如果使用這匹奔馬圖案作為商標(biāo)，其聲譽(yù)無疑也會(huì)傳遞到商品或者服務(wù)上，構(gòu)成商品迅速知名的外在動(dòng)力。因此，商標(biāo)的聲譽(yù)與商標(biāo)圖案的聲譽(yù)即作品的聲譽(yù)具有一定的牽連關(guān)系，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突實(shí)質(zhì)上就是商標(biāo)圖案與著作權(quán)作品的聲譽(yù)的沖突。
在“五朵金花”著作權(quán)糾紛案中，著作權(quán)人所主張的侵權(quán)行為實(shí)際上可以視為對(duì)作品聲譽(yù)的利用，而以標(biāo)題是否具有獨(dú)創(chuàng)性、是否能夠作為作品進(jìn)行保護(hù)，作品的文化藝術(shù)價(jià)值與商標(biāo)的工商業(yè)價(jià)值是否具有一致性等問題作為糾紛的焦點(diǎn)，顯然并不能使著作權(quán)人滿意。在蕭玉田與瑞蚨祥著作權(quán)糾紛案中，一審法院對(duì)賠償數(shù)額仍然是按照作品的侵權(quán)數(shù)額認(rèn)定辦法來認(rèn)定的，“對(duì)于蕭玉田主張的賠償數(shù)額，由于蕭玉田未就其因兩公司的侵權(quán)行為所造成的實(shí)際損失向原審法院提供證據(jù)，兩公司亦未證明其獲利，蕭玉田所主張的賠償數(shù)額過高，原審法院不予以全額支持。具體賠償數(shù)額，原審法院根據(jù)作品的類型、使用方式、兩公司的過錯(cuò)程度以及涉案侵權(quán)產(chǎn)品的銷售情況酌情確定”，二審法院并沒有推翻這一思路，只是在具體賠償數(shù)額上有小幅度調(diào)整。這一侵權(quán)賠償?shù)乃悸肥前凑崭髯缘穆曌u(yù)來認(rèn)定的，并沒有將瑞蚨祥因銷售負(fù)載侵權(quán)作品的商品而獲得的利潤(rùn)全部認(rèn)定為侵權(quán)所得，因?yàn)閷?shí)際上瑞蚨祥商標(biāo)具有百年歷史，也具有較大的聲譽(yù)。雖然本案所涉及的只是在商品裝潢意義上的使用，但商標(biāo)作為典型的商業(yè)標(biāo)記也應(yīng)按照同一思路解決。在“武松打虎圖”著作權(quán)侵權(quán)案中，有學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者購(gòu)買商標(biāo)商品并不會(huì)從商標(biāo)圖樣的顯著性或者藝術(shù)價(jià)值來選擇，但是使用作品作為商標(biāo)卻實(shí)在地存在著聲譽(yù)的借用。正是商標(biāo)圖樣的市場(chǎng)聲譽(yù)影響了商標(biāo)在市場(chǎng)上發(fā)揮作用的方式。因此，商標(biāo)與作品的權(quán)利沖突是聲譽(yù)借用上的，而與正統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)沒有太大關(guān)聯(lián)。
在商標(biāo)的結(jié)構(gòu)中，商標(biāo)圖樣與商標(biāo)的識(shí)別功能相結(jié)合才能產(chǎn)生完整意義上的商標(biāo)。這也是學(xué)者們的定義中通常包含識(shí)別性要素的根源。商標(biāo)圖樣是隨著技術(shù)的發(fā)展而逐漸發(fā)展的并具有客觀性，商標(biāo)的識(shí)別功能則不是平白無故產(chǎn)生的，而是后天商業(yè)經(jīng)營(yíng)所發(fā)展的。商標(biāo)識(shí)別功能的發(fā)揮或者商標(biāo)圖樣產(chǎn)生價(jià)值與意義是自然權(quán)利學(xué)說與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論所能正當(dāng)解釋的，這揭示了商標(biāo)的價(jià)值維度。

標(biāo)簽：中衛(wèi) 林芝阜新石家莊德陽(yáng) 清遠(yuǎn) 廈門泰安

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