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商標法基本原則——公平原則

公平、正義自古以來就是人們所追求的理想，我們社會主義法制也以公平、正義作為自己的價值目標。公平原則的核心是在社會成員之間公平地分配利益和損害，以實現社會的正義與和諧。公平原則是道德法律化的產物，具有授權法官進行能動司法，克服法律局限性的功能。商標法貫徹公平原則的首要任務是在相關當事人之間公平合理地分配與商標有關的權益，包括合理規定商標注冊條件.劃定商標權的保護范圍，禁止商標權人濫用權利妨害競爭者的競爭自由等。確立科學的侵權判定標準和賠償額的計算方法，則是對消極利益的分配，是商標法從責任的角度貫徹公平原則的主要手段。

（一）商標權益分配與公平原則

商標最基本的功能是識別，而商標只有在商業活動中使用才能發揮其識別功能，進而聚積經營者的商業信譽，法律才有必要給予保護。從這一點講，使用取得商標權是最公平的。但是，由于商品交易的高度發達，交易規模和范圍的日益擴大，交易日趨全球化，使用取得制度難以適應現代商品經濟的要求，于是注冊制度應運而生。注冊制度是為了克服使用取得制度的缺陷，協調公平與效率的一種折中選擇，較使用取得制度更能夠適應現代商品經濟對交易安全和效率的要求，也有利于注冊人實施商標戰略。但是，注冊取得制度存在固有的缺陷.如易于誘發搶注和商標囤積行為，已使用的未注冊商標不能得到合理保護，致使一些侵占他人商業利益的行為堂而皇之地合法化,如果我們把注冊取得制度絕對化,這些缺陷在現實經濟生活中就會惡性發展，一些人在商業利益的驅動下，就會利用注冊取得制度的缺陷，踐踏商業道德，侵占他人的商業信譽，破壞公平競爭。因此，抑制注冊取得制度的消極作用，平衡注冊和使用在商標保護中的關系，成為各國商標法立法、司法和理論研究的不懈追求。縱觀商標保護制度的發展史，從某種意義上來說，就是注冊保護與使用保護不斷協調和平衡的歷史。這種平衡以公平為價值目標，同時兼顧效率。從商標權取得的角度而言，主要是兩個問題：一是不允許通過注冊圈占公共資源，二是不允許通過注冊侵占他人的市場利益。按照這個思路檢視我國現行商標法，我們發現商標法在利益分配方面存在以下幾個主要問題：

第一是注冊條件的規定不盡合理。如商標法規定，縣級以上行政區劃的名稱不得作為商標使用，按此規定，縣級以下的地名就可以作為商標使用,但是，縣級以下的地名也是一種公共資源，由個人獨占使用是不公平的，除非該地名的知名度是由注冊商標創造出來的。法律應當關注的是該地名做商標是否會產生個人壟斷公共資源的問題，而不是地名的行政級別。

第二是忽視使用在商標注冊和保護中的意義，為搶注、盲目注冊和惡意異議、惡意撤銷、惡意訴訟等大開方便之門。忽視使用在商標保護中的意義導致一系列消極后果，如誘發圈占商標資源的行為和盲目注冊，有些人通過大量圈占公共資源，設立“商標銀行”，待價而沽；導致注冊申請量虛增，審查周期大大延長，嚴重影響企業經營活動的正常開展；大量不使用的商標充斥于注冊簿，對后來的申請者造成極大的困難；注冊人以根本未使用的商標為依據對在后注冊商標濫施異議、撤銷；以根本未使用的注冊商標為武器，打擊“侵權者”，獲取不正當利益，擾亂市場秩序，等等。因此，主管機關將提高審查效率確定為此次商標法修改應著力解決的問題之一，并大量增加審查力量，突擊清理積壓申請案。我們認為，增加審查力量只是治標不治本的權宜之計，唯有釜底抽薪才是治本之道。釜底抽薪的辦法，一是要求申請人在申請注冊時聲明對申請注冊商標的真實使用意圖，以此抑制搶注和盲目申請；二是強化對注冊商標的使用要求，如果在法定期限（例如自注冊之日起五年）內注冊人沒有提供商標使用的證據，也沒有提供未使用的正當理由，商標局應依法注銷該商標注冊；三是對未使用的注冊商標的權利加以限制，如不使用滿法定期限的商標不能作為異議、撤銷的依據，在侵權訴訟中不給予損害賠償救濟等。該規定可及時清除死亡商標，減少注冊審查程序中對比商標的數量，提高審查效率，同時有效抑制惡意搶注和盲目注冊，防止對商標資源的不當占有，方便誠實經營者對商標的使用和注冊。。

第三是沒有規定先用權。商標法賦予在先使用的馳名商標和有一定影響的商標所有人以撤銷權，明確宣示不允許通過搶先注冊侵占他人的市場信譽，體現了公平原則的要求。但是，卻沒有賦予在先使用人先用權。如果由于種種原因在先使用人沒有在五年內提出撤銷在后注冊商標的申請，撤銷權消滅，在后注冊確定有效。在后注冊商標經過五年無爭議的使用，已經在市場上產生了信譽，不允許在先使用人再撤銷，符合公平原則的要求，在先使用人喪失撤銷權也是咎由自取，但是，在先使用人是否可以繼續使用自己的商標，其使用行為是否構成侵權，商標法對此沒有做出明確的規定，理論研究對此也很少涉及。我們認為，對于在先使用人疏于行使撤銷權的過失，令其承擔“撤銷權消滅”的不利后果足以起到教育和引導（積極申請注冊）的作用，并恰當地平衡在先使用人和在后注冊人之間的利益。如果進一步禁止在先使用人繼續使用其商標，對在先使用人顯得過于嚴苛，對注冊人而言則有侵占他人市場信譽之嫌，有違公平原則。因此，承認在先使用人在撤銷權消滅后仍然可以繼續使用自己的商標，是一種符合公平原則和商業道德的選擇。實際上許多國家的商標法都明確規定，在后注冊商標不可爭議之后，不能禁止在先使用商標繼續使用。先用權本質上是一種抗辯權，即對抗在后注冊商標權人的侵權指控的權利，應當賦予包括普通商標在內的所有商標在先使用人，而且不以注冊人的惡意為條件。當然，在先使用人須以明顯的標志與注冊商標相區別，以防止混淆，維護消費者的利益。

第四是對馳名商標和其他在先權利的保護失衡。2001年《商標法》第41條規定，對于侵害他人在先權利和利益的已注冊商標，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會撤銷該注冊商標，其中，對惡意注冊的，馳名商標所有人的撤銷權不受五年時間的限制。未注冊的馳名商標是一種受法律保護的利益而非法定權利，法律給予不受時間限制的撤銷權，而對于在先權利，如著作權、商標權、專利權、肖像權、名稱權等，卻未給予同等待遇，對于欺騙公眾的地理標志商標注冊，性質更為惡劣的代理人和代表人搶注，也未給予這樣的待遇，這是不公平的。此次修改應當協調馳名商標和其他權利的保護水平，以示公平。同時，為了防止權利人放水養魚，謀取不正當利益，應當引人權利失效原則。。

第五是由于歷史的原因，我國有些知名度很高的商標如張小泉剪刀、冠生園糕點、杜康酒等，曾經長期由不同地方的多個企業使用，按現行商標法，只能由一家注冊，由此導致多家企業甚至多個地方爭奪一個商標權的“戰爭”。在這種情況下，主管機關不管核準哪家注冊，都是不公平的、建議此次修法借鑒美國的共同注冊制度,完善我國商標法共同注冊的規定，在各商家對標志的使用采取適當方式加以區別，使不會造成混淆、欺騙、誤導的情況下，允許各家共同注冊,

（二）責任分配與公平原則

在責任分配（或者說權利保護）方面，商標法最主要的問題是侵權判斷標準問題。現行商標法采取的是商標標識近似+商品類似的標準。雖然在一般情況下該標準不會影響糾紛處理的公平，但是，由于其缺乏科學性，在有些情況下，就會導致糾紛處理結果的不公平。涉外定牌加工商標糾紛案件的困境就是一個已經引起廣泛關注的明顯例證。惡意搶注他人商標，進而通過惡意訴訟或以訴訟相威脅，獲取所謂“賠償”的問題也日益突出。按照現行標準,不管注冊商標是否已經在商業活動中使用，是否在市場上發生了混淆，也不管原告是否有損失，被告都應當承擔賠償責任，而且，可以將被告所得利益計算為原告的損失，這是非常不公平的。TRIPS協定規定的是混淆標準，許多國家的商標法也采用混淆標準混淆標準與商標的功能相契合，能夠保證各種情況下糾紛處理的公平性，因而是科學的，建議此次修法采用混淆標準。

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商標法基本原則——公平原則