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商標法基本原則——誠實信用原則

誠實信用原則被奉為民法的帝王規則，其內涵非常豐富。概而言之，誠實信用原則要求行為人在實施民事行為時要秉持誠實和善意的心態，善意地行使權利，善意地履行義務，盡其所能避免損害他人的權利和利益，非善意的行為不受法律保護。禁止權利濫用是誠實信用原則的反面規則。英美法上的“不潔之手”規則，法諺“欺詐毀滅一切”表達的都是這個意思。誠實信用原則和公平原則一樣，是道德的法律化，其目的在于反對一切非善意的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會的正常秩序和安全。如果說公平原則著眼于客觀上和行為結果上的公平，那么，誠實信用原則則是通過對行為人主觀心態的要求來謀求公平正義。《巴黎公約》第10條之二規定，凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為，成員國必須保證對各成員國國民提供取締不正當競爭的有效保護。商標是市場競爭的工具，誠實信用原則在商標法上具有特別重要的意義，我國商標領域嚴重的搶注、惡意異議、惡意撤銷、惡意訴訟等不正當競爭行為的猖獗也從反面說明了這個問題。《商標法》經過1993年和2001年的修改，在貫徹誠實信用原則方面有了很大的進步，此次修改稿更明確規定“申請注冊和使用商標要遵循誠實信用原則”。在法律文本中將誠實信用原則確立為商標注冊和使用的基本原則，意義重大。但是，基本原則需要在具體條文中加以貫徹,。修改稿在這方面已經有所體現，但還不夠具體，對違反誠信義務的行為處罰力度不足甚至沒有處罰，難以有效貫徹誠實信用原則。我們認為需在以下方面進一步完善。

（一）注冊申請程序與誠實信用原則

商標是企業信譽的載體，經營者視商標為企業的生命。搶注、傍名牌等不正當競爭行為不但侵占誠實經營者的市場利益，損害其信譽，而且欺騙消費者，嚴重破壞公平競爭的市場秩序，是市場經濟肌體上的一顆毒瘤，其危害甚于侵權。一些國家的商標法明確規定商標注冊申請人的誠信義務；對于違反者課以民事責任甚至刑事責任。如美國商標法要求商標注冊申請必須經過申請人的認證并聲明：①確信他或者他所代表的公司是該申請注冊的商標的所有人；②據他所知并相信申請中陳述的事實是準確的；③該商標用于商業使用，或者意圖使用；④據他所知并相信，沒有其他人有權在商業中使用相同或者近似的商標。凡以口頭的或書面的虛假的或者欺騙性的聲明或陳述，或以任何虛假的手段，在專利商標局取得商標注冊者，在受害人提出的民事訴訟中，負有對其因此蒙受的損害的賠償責任,。英國商標法規定，在商標注冊簿中制造或使他人制造虛假條目者，如果知道或有理由確信該條目是虛假的，其行為是違法行為，會受到監禁或者罰金或者二者并處的處罰。。日本商標法規定，以欺詐行為進行商標注冊、防御商標注冊、續展注冊、提出注冊異議而受到決定或者審決者，處三年以下徒刑或300萬日元以下罰款。法人的代表人、代理人、經理人等及其他從業者有該違法行為時，除對行為者處罰以外，對該法人課以罰金刑?從這些規定可以看出，這些國家的商標法對注冊程序中申請人誠信義務的重視，對違反誠信義務者處罰之嚴厲。

治亂世用重典。我國商標搶注之風猖獗，商業道德被肆意踐踏，必須采取嚴厲的措施打擊搶注等惡意行為，維護商業道德和市場秩序。在這方面，發達國家的經驗可資借鑒。建議修改稿明確規定，申請商標注冊時，申請人應當在申請書件中聲明其對申請注冊商標的商業使用意圖，并聲明就其所知，該注冊申請不侵犯他人的在先權利，如有虛假，愿賠償因此給他人造成的損失。要求申請人在申請時做出上述聲明，并規定違反者的法律責任，將誠實信用原則對申請人的要求具體化，是對申請人的警示，一些惡意申請行為可能就此打住。這樣的規定并不額外增加申請人的負擔。對于誠實的申請人而言，這是理所當然、順理成章的事情，只不過需要履行一下手續而已。對于惡意申請人則是當頭棒喝，惡意搶注的數量可能大幅度降低，既維護了誠信原則和競爭秩序，又可減輕審查機關的負擔，促使商標制度良性運轉。而這正是我們所追求的。其實，對申請注冊商標的使用意圖要求，在現行商標法上有明確的依據，1982年《商標法》和以后的歷次修訂，都在第4條規定經營者對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當申請商標注冊。遺憾的是，該規定從來沒有被認真對待。

（二）異議、撤銷程序與誠實信用原則

目前我國商標領域惡意異議、惡意請求撤銷情況嚴重，且花樣翻新、愈演愈烈。這些不正當競爭行為對誠實經營者的損害是巨大的，例如，注冊申請被惡意異議后，核準注冊的時間可能被遲延二至三年甚至更長的時間，注冊申請人被拖入評審程序甚至訴訟程序需要花費大量的精力、時間和財力，更重要的是影響商標的宣傳培育，無法實施商標戰略，有些商業機會可能永遠地消失了，其市場利益的損失無法估量。此類行為對誠實經營者的損害甚于侵權行為，須從多方面進行治理。

(1)關于異議人的資格。現行商標法對異議人的資格沒有限制，這就為那些與初步審定公告的商標無任何利害關系的人惡意異議，利用申請人希望早日獲得注冊的心理敲詐勒索提供了可乘之機。從商標權的私權屬性出發，根據相對條件對注冊提出異議的，必須是與該商標的注冊有利害關系的人，即該商標注冊可能會損害其合法利益的人。提出異議的根據既包括權利，也包括法律保護的利益。權利如著作權、商標權、專利權、姓名權、肖像權、名稱權等，法律保護的利益如未注冊馳名商標、商號、知名商品的特有名稱、包裝裝潢、在先使用并有一定影響的未注冊商標等。

值得討論的是在先使用的普通商標是否能夠作為異議的根據？按現行法的規定，普通未注冊商標不能作為異議的根據。即使是在先使用并有一定影響的未注冊商標，也只能在注冊申請人系以不正當手段搶先申請注冊的情況下才能作為異議的理由。這是值得商榷的根據誠實信用原則，非善意的行為不受法律保護。申請商標注冊是民事行為，申請人應秉持善意，避免損害他人的權利和正當利益。未注冊商標是一種正當的利益，明知他人未注冊商標的存在而故意搶先申請注冊，既違反誠實信用原則，也不符合商業道德，應予禁止。因此.不論是有一定影響的商標，還是普通商標，只要申請人符合惡意搶注的條件，商標所有人都應當有權提出異議。可喜的是，“修訂送審稿”對此已經做出了明確規定。但是，對原第31條關于在先使用并有一定影響的商標的規定卻未作相應修改，這樣就使普通未注冊商標和有一定影響的商標的區分失去意義。普通未注冊商標得據以異議的理由是注冊人的惡意，如果注冊人不是出于惡意，而是巧合，普通未注冊商標不能因為申請注冊的商標與自己使用的商標相同或者近似而阻止他人注冊。有一定影響的在先使用商標得據以異議的理由是自己的知名度，由于其知名度，注冊申請人知道或者應當知道該商標的存在，因此，異議人不需要證明申請人的惡意。2001年《商標法》第31條關于“不正當手段”的規定實屬多余，而且為有一定影響的商標維護自己的正當利益造成困難，應當刪除。

(2)關于惡意搶注、惡意異議、惡意撤銷的責任。2001年《商標法》對惡意搶注者、惡意異議者、惡意撤銷者沒有規定相應的法律責任，其惡意行為即使不能得逞，也沒有任何損失，違法成本幾乎為零。而它給商標所有人和善意的申請人、注冊人所造成的損失卻是無法估量的，給商標制度和商標管理秩序所造成的損害絲毫不亞于侵權假冒。對于這種從根本上違反誠實信用原則、損害后果嚴重的惡意行為，我們的法律居然沒有規定懲罰措施，令人不可思議。如上所述,歐、美、日本等國對此類行為不但要追究民事責任，而且還課以刑事責任，以維護誠信的商業道德和公平競爭秩序，他們的經驗值得我們認真思考和借鑒。建議此次修法增加對惡意搶注、惡意異議、惡意撤銷行為追究民事責任的規定，不但要追究法人等單位的責任，而且要追究單位負責人的個人責任。“罰單位10萬,不如罰個人1萬”，實行對組織和責任人個人雙罰制，可以最有效地遏制惡意行為，維護競爭秩序，最有效地提升全社會的誠信水平。

（三）禁止混淆性使用與誠實信用原則

商號、知名商品特有名稱、包裝裝潢等都是具有識別作用的商業標志，都應當受到法律的保護，禁止相互之間的搶注、假冒和混淆性使用。我國的商標司法保護和商標管理實踐在這方面已經積累了較為豐富的經驗，此次修法應當在注冊申請的審查、異議和注冊商標的撤銷部分，做出相應的規定。雖然這個問題在性質上屬于不正當競爭行為，理論上由反不正當競爭法規定更為順理成章，但是，從法律適用的方便考慮，在商標法中規定更好。商標法在性質上本來就屬于反不正當競爭法的組成部分，與商標有關的反不正當競爭問題在商標法中規定，也符合商標法的性質。實際上，商標法中許多規定，如未注冊商標的保護，就其法律性質而言，都屬于反不正當競爭的規則。不過在制度設計時應注意，不正當競爭行為以惡意為構成要件，如明知是他人知名商品的特有名稱而搶注為商標，故意改變自己注冊商標標識使與他人的注冊商標發生混淆等行為，即屬于應當禁止的不正當競爭行為。

（四）侵權責任與誠實信用原則

我國商標法采取填平原則，對故意侵權沒有規定懲罰性賠償，刑法以“情節嚴重”或者“數額較大”為構成犯罪的必要條件，這是導致對侵權行為打擊不力的主要原因。對商標領域侵權行為危害性認識不足，是導致打擊不力的又一重要原因。商標領域各種形式的侵權行為嚴重損害商標權人和消費者的利益，擾亂市場競爭秩序，是市場經濟肌體上的一顆毒瘤，是導致我國優質品牌難以做大做強的重要原因，有百害而無一利。商標權的保護不僅涉及商標權人的利益，而且事關消費者利益和市場競爭秩序的維護，侵犯商標權不僅是對私權的侵犯，也是對社會公共利益的侵犯，必須堅決取締，嚴厲打擊。

它山之石，可以攻玉。讓我們來看看發達國家如何保護商標權。由于商標權在維護公平競爭秩序和保護消費者利益方面的特殊功能，所以美、日等發達國家對故意侵犯商標權的行為莫不嚴厲禁止和打擊，不僅將其作為侵權行為通過民事手段對商標權人給予充分救濟，而且作為重罪通過刑罰給予嚴厲制裁。

如美國1984年商標假冒法(TrademarkCmmteifeitingActqf1984)規定，對故意假冒注冊商標者，注冊商標所有人得請求3倍之損害賠償和合理的律師費。商標所有人也可以選擇法定賠償，法定賠償的標準是，銷售的每一類商品上的每一種假冒商標不少于500美元，不超過10萬美元，如果是故意的，則銷售的每一類商品上的每一種假冒商標不超過100萬美元。刑事方面，1984年商標假冒法規定：任何人故意交易或意圖交易假冒之商品或服務，以及明知為假冒標章而使用于此等商品或服務，或與此等商品或服務相關聯者，自然人處五年以下有期徒刑，課或并課25萬美元以下之罰金；非自然人課100萬美元以下之罰金。再犯者，自然人處十五年以下有期徒刑，課或并課100萬美元以下之罰金，非自然人課500萬美元以下之罰金。就刑罰之嚴厲而言，該法堪稱世界上對付假冒最嚴酷之刑罰。。英國商標法對侵犯商標權的行為也在民事責任之外規定嚴厲的刑罰：故意侵犯他人注冊商標權者，接受簡易程序審判者，判處六個月以下監禁，或不超過法定最高額的罰金，或二者并處；如果根據指控被定罪時，要判處罰金或者不超過十年的監禁，或者二者并處。德國商標法規定，侵犯他人商標權和其他受保護之商業標志者，處三年以下監禁或罰金；行為人以營業方式做出侵權行為的，處五年以下監禁或處罰金；而且還特別規定試圖進行這種犯罪行為的，應予處罰。法國知識產權法典規定，侵犯他人注冊商標權或者違法使用注冊商標，如無正當理由持有明知帶有侵權商標的商品、故意銷售或者進出口帶有侵權商標的商品或者服務、故意提供與其注冊商標指定的商品或者服務不符的商品或者服務的，處兩年監禁和100萬法郎的罰金。法院可以裁定參與實施犯罪的企業，全部或者部分、最終或者臨時停業，但期限不得超過五年。累犯或者違法行為人與受害人有或有過協議的，加倍處罰。此外，法院還可以在不超過五年的期限內，剝奪罪犯對商事法庭、工商會、職業公會以及勞資調解委員會的選舉權和被選舉權。日本商標法規定，侵害商標權或專有使用權者，構成侵害罪，處五年以下徒刑和500萬日元以下的罰金。法人的代表者，或法人與自然人的代理人、經理人及其他從業者，在與該法人或與該自然人業務有關的事務上侵犯商標權或專有使用權的，除處罰行為人外，對該法人課以500萬日元以下的罰金刑，對該自然人課以一億五千萬日元以下的罰金刑。

這些發達國家對商標權的保護可謂嚴格、周全。特別是以下制度，頗值得我們認真研究、借鑒：一是對假冒他人注冊商標的行為可判決給予權利人3倍賠償,以克服權利人贏了官司輸了錢的弊端，鼓勵權利人積極與侵權行為做斗爭；二是刑罰的適用不以“情節嚴重”“數額較大”“數額巨大”等為條件，而注重行為人主觀惡性的考察，使刑罰的適用迅速有效，充分發揮刑法在保護商標權、維護商業道德中的強大威懾作用；三是重視罰金刑的適用，特別是日本對行為人和雇主實行雙罰制度，用經濟制裁的方式，促使雇主和雇員從切身利益考慮拒絕侵權行為；四是資格刑，法國知識產權法典規定，對于侵犯商標權構成犯罪的，法院可以在不超過五年的期限內，剝奪罪犯對商事法庭、工商會、職業公會以及勞資調解委員會的選舉權和被選舉權。這等于宣布犯罪行為人人格上的不名譽和商譽的喪失，使其難以再從事經營活動，因而具有強大的教育和威懾作用。

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