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來源：山東社會科學

作者：李曉秋孫卿軒

與其他國家相比，我國商標侵權損害不僅有實際損失、侵權獲利與許可使用費這三種世界通用的計算方式，還規定了法定賠償和懲罰性賠償，而權利人因維權支出的律師費以及訴訟費等合理支出也能獲得法院的支持?？偟膩碚f，相比域外其他國家和地區，我國的商標損害賠償制度比較完善，甚至超過了一些國家?？梢?，我國商標侵權損害賠償數低額多、法定賠償適用率高等問題并非制度設計的原因，而是因為我國商標侵權損害數額的計算方式沒有得到合理地運用。比如，在美國和德國的知識產權損害賠償中，大多數案件是通過許可使用費計算損害賠償的。(9)因此，司法實踐中降低法定賠償的適用率，增加實際損失、侵權獲利和許可使用費計算方式的適用率顯得尤為重要，本文認為應從以下幾方面進行完善：

(一)運用證據妨礙規則

在商標侵權訴訟中，原告就損害賠償數額未提供充足證據的情況下，人民法院選擇適用法定賠償也是無奈之舉。在侵權證據只有被控侵權人掌握的情況下，如果侵權人不提交侵權證據，那么法院即便按照法定賠償的上限判罰也就是500萬元；一旦被控侵權人的侵權獲利多于500萬元，其拒絕提交侵權證據也就不足為怪了。

與損害賠償額計算相關的賬簿、資料等一般由被控侵權人掌握，在原告已經盡力舉證的情況下，如何要求被告提供，這是法院在審理過程中需要解決的難題。2014年《商標法》第63條引入了“證據妨礙”規則，這一規則將證明責任分配給侵權證據的當事人。法院及原告可以根據此規則獲取對侵權行為至關重要的證據，這大大減輕了權利人的舉證負擔。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第48條規定，控制書證的當事人無正當理由拒不提交書證的，人民法院可以認定對方當事人所主張的書證內容為真實。因此，在法院責令提交的情況下，被控侵權人無正當理由拒不提交證據的或者提交虛假的賬簿資料而構成“證據妨礙”行為的，法院可以直接推定原告主張的賠償數額成立，做出不利于被告的推定，讓被控侵權人承擔后果。證據妨礙規則還會迫使被控侵權人主動提交與侵權有關的證據。需要注意的是，證據妨礙的適用有前提要求，需要滿足權利人已經盡力舉證、法院須對涉及商業秘密的信息給予保護等條件。(10)

證據妨礙規則的運用還有利于權利人實際損失的計算。權利人因侵權受到的損失既可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算，也可以以侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。而權利人在無法舉證權利人因侵權所造成商品銷售減少量的情形下，可以根據證據妨礙規則獲得被控侵權人的侵權商品銷售量，計算出實際損失，權利人可依此主動選擇合適的計算方式。這樣以來，法院可以更多地依據實際損失或侵權獲利計算賠償數額，從而減少法定賠償的適用。

(二)靈活運用損害賠償的計算方式

司法實踐中，知識產權侵權行為的認定相對容易，困難之處在于損害數額的確定。損害賠償的確定除了當事人雙方提供的證據外，還要依靠具體的計算方法。實際損失和侵權獲利都需要法官根據當事人提供的證據進行詳細計算來確定。

在侵權獲利的計算上，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條的規定,需要確定侵權商品銷售量、該商品單位利潤或者注冊商標商品的單位利潤則需要銷售數據、產品單價及成本價格等證據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條規定，侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。實際上，不同利潤的計算方式所需證據也不相同。法院在計算損害賠償數額時，可以根據當事人提供的證據靈活運用，選擇適合的計算方法，通過精細的計算確定損害賠償數額。

在實際損失的計算方面，權利人難以證明因侵權所致的商品減少量。但權利人的實際損失范圍較廣，不僅包含因銷售導致的損失，還包含權利人為應對侵權行為恢復商譽等進行的實際投入。法官可以不按照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定的方式計算損失，而是另辟蹊徑將權利人應對侵權的自助救濟行為認定為侵權的損失，靈活運用計算方式，支持權利人的損害賠償數額。

(三)容忍法官的自由裁量權

在權利人舉證的案件中，如果法官堅持認定當事人必須舉證特定的因果存在，那么在無法舉證時適用法定賠償，法定賠償適用過多則不足為奇。而這種過于追求高度蓋然性的證明標準，拘泥于刻板舉證要求，容易忽略實際損害的確定，打擊當事人的舉證積極性。(11)

《德國民事訴訟法》第286條和第287條規定，實際損害范圍難以明確時，允許法官根據自由裁量權來確定賠償額。這種自由裁量權只是為法官適用實際損失、侵權獲利和許可使用費這三種損害賠償的計算方式提供工具性的輔助作用，而非我國法官適用法定賠償實體法的自由裁量權，并比法定賠償制度更好地平衡了自由裁量權與證明責任之間的關系。(12)我國法院在確定侵權行為對獲利的“因果關系”時通常采取“定性分析法”，即根據被控侵權人的侵權行為以及其他因素酌定各自對利潤的貢獻比例。(13)事實上，不止侵權獲利，在權利人實際損失的計算方式上，法官也會根據當事人的舉證情況酌定一個接近自以為真實的商標商品銷售價格、銷售數量或者單位利潤進行計算，這實際也是法官自由裁量權的行使。

總的來說，確定損害賠償的證明過程就是當事人舉證與法官自由心證共同作用的結果。因此，在當事人進行舉證的情況下，法官沒有必要機械地執行“誰主張、誰舉證”以及過度糾結于較高的證明標準。在損害數額難以確定時，應該容忍法官根據當事人提供的證據在實際損失、侵權獲利以及許可使用費的計算方式下發揮自由裁量權。(14)這樣可以避免因當事人的舉證缺乏“因果關系”而適用法定賠償，從而降低法定賠償的適用率。據此計算出來的判賠額無論在數額方面還是在說理方面都比適用法定賠償得出的判賠額更讓當事人信服。

(四)優化法定賠償的適用

對于訴訟金額不高或者商標權利價值不大的案例，法定賠償的適用明顯具有訴訟經濟和效率的優點，在解決賠償難問題上有不容忽視的優越性。(15)然而，部分法定賠償的適用成為當事人逃避舉證義務的手段，完全背離了法定賠償設置的初衷。法官雖然在適用法定賠償時進行了“綜合考慮”，但并沒有真正考量商標的市場價值。因此，法定賠償在未來案件的適用需要進行優化。

1.強化原告的舉證責任

損害賠償數額的確定與當事人的提供證據能力密切相關，當事人主張的損害賠償數額需要符合其相應訴求的證據加以證明。法官適用法定賠償所確定的判賠數額也不是憑空臆測，而是需要依據當事人提供的證據加以確定。在沒有充足證據的前提下，法官適用法定賠償得出的損害賠償數額無論是在說理方面還是判賠額方面都將引發質疑。因此，法院應對當事人的訴訟請求進行甄別，避免無意中“幫助”某些權利人進行“商業謀利”。尤其對于利用法定賠償作為逃避舉證義務的商業維權等案件，有必要加重其舉證責任，必要時法院可以通過“不舉證、不判賠”的做法向原告傳遞承擔舉證義務的重要性，并要求原告舉證三種計算方式不能適用的原因，避免其占用過多的司法資源。司法資源應該集中于準確、精細的判賠，畢竟精細化裁判是解決疑難復雜知識產權案件侵權判定以及損害賠償數額計算難的重要理念與方法。(16)

2.參考商標權的市場價值

就商標權利人而言，其預想實現的損害賠償應與其為商標權所付出的人力、物力和智力相關聯，而市場價值則是衡量其獲得的損害賠償數額是否合理的參照標準之一。(17)商標侵權行為造成的損害表現為商標權人相關市場利益的受損，涉案商標的價值越大，權利人遭受損失的程度才可能會越嚴重。(18)在司法裁判中應當尋求更多的方法估算被侵犯權利的市場價值?！按_定賠償數額本質上是由司法對于知識產權進行‘定價’，這種定價經常參照現實的市場價值。”(19)對商標權的市場的司法定價應從商譽的價值變化和商標許可合理使用費兩方面考量。

(1)參考商譽的價值變化。商標的價值并不體現為單純的表現文字、圖像、結構等，而是這背后商標所有人所投入的精力和財力所形成的商譽。與專利權不同，商標權在續展的情況下可以長期存在。商譽的形成過程并非一蹴而就，需要商標權人的長期創造和維護，是其辛勤勞動和智慧結晶的體現。因此，法院如果只考慮商標商品的實際損失和侵權獲利，那么將忽略權利人對商譽的投入。在損害賠償數額方面，我國商標侵權損害的判賠額相比歐美國家偏低的一個原因是我國并沒有充分評估涉案商標所承載的商譽的損失。(20)商標侵權案件中，商譽經常出現在法定賠償案件中。法院在適用法定賠償時將商標的商譽列為考量因素之一，然而商譽在損害賠償數額的具體數值、所占比重以及商譽的計算方式中并沒有說明。

(2)參考合理商標許可使用費。市場經濟活動中，無論是通過有償利用知識產權的方法還是采取繞開知識產權這一障礙的方式，人們都必須付出一定的交易成本。知識產權侵權行為與合法的交易行為之差別在于沒有向權利人支付相應的許可使用費。不論侵權行為是否造成權利人的實際損失，也不論侵權人是否從侵權行為中獲利，只要侵權人實施了商標侵權行為，就至少應當就侵權行為向權利人支付許可使用費的對價。如果損害賠償數額僅以許可使用費為基準，那么就意味著侵權人不用經過談判而直接獲得了商標的“許可使用”，即使侵權被發現也支付同其他被許可方相同的許可使用費，這意味著被控侵權行為人實施侵權行為的獲利在支付“許可費”后還有盈利，無異于鼓勵侵權人未來繼續行使侵權行為。因此，商標法規定參照許可使用費的合理倍數確定賠償數額，意在提高侵權成本，使侵權人放棄未來的侵權行為。在一個合同期內商標許可使用費通常是恒定的，較之商譽而言，商標許可使用費相對穩定，以許可使用費作為商標權市場價值的重要參考來確定損害賠償額相對而言也是比較合理的。

在確定損害賠償數額時，商標許可使用費可以作為獨立的適用方式，也可以是法定賠償的參考因素，但兩者有先后的適用順序以及數額區別。適用法定賠償意味著是在無法適用實際損失、侵權獲利以及“真實”商標許可使用費之后的無奈選擇；在數額上，適用法定賠償需要參考許可使用費的數額，加之其他因素綜合確定。而法定賠償中的許可使用費并非是該商標已經真實存在的許可使用費，應是“行業同行”許可費甚至是“虛擬”許可費。在合理許可費的計算上，法官總結歸納出15種判定合理許可費的因素(20)，可以為法官適用法定賠償參考商標許可使用費提供借鑒。

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