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馳名商標“按需認定”原則規范化的必要性

來源：電子知識產權

作者：杜穎何吉

關于“按需認定”的不同含義都具有一定程度的合理性，或者說它們在一定司法認定與保護的政策背景下，都是符合馳名商標制度發展需要的。爭論的存在恰好說明了在當前明確“按需認定”概念以及含義的必要性。更進一步來看，明確“按需認定”的必要性還體現在以下方面。

（一）貫徹司法效益原則的要求

多數學者認為，馳名商標按需認定的現實根源在于馳名商標的異化，即馳名商標稱號的榮譽化。16然而，隨著近年來司法機關對馳名商標認定與保護的規范化調整，加上馳名商標備案制度以及馳名商標非商業性使用規則的確立，馳名商標按需認定的根基似乎已不復存在，從而也沒有必要明確界定其含義。但事實在于，馳名商標異化現象的出現并非“按需認定”原則產生的唯一動因，或者說在“按需認定”原則逐步發展的過程中，它在另外一個層面也起了至關重要的作用，即促進了司法效益的提升。從上述“按需認定”原則的三個層面的含義可以看出，不論選擇哪種解釋，都可以有效限制商標持有人無正當理由向認定機關提出馳名商標認定申請。因而，從司法效益的角度出發，有學者主張，在具體貫徹“按需認定”原則時，可以假設某一商標已經構成馳名商標。隨后，認定機關再針對其它要件進行審查，如若其中任意一要件無法滿足，也就不必進行馳名商標認定了，從而有效節約司法資源。17

（二）進一步統一馳名商標司法及行政認定標準的要求

就馳名商標的認定而言，我國采取的是司法行政雙軌并行的機制。相應地，兩機關內部分別通過不同的操作指南來對馳名商標進行認定和保護。其中最高人民法院通過司法解釋的方式指導地方法院進行馳名商標認定與保護，部分地方高級法院通過審理指南的方式對馳名商標的認定與保護予以規范。而行政機關則通過《馳名商標認定和保護規定》以及《商標審查及審理標準》對馳名商標的認定與保護進行規范。實踐中，兩部門在業務起點以及立法思維上的差異，導致在個案中二者對“按需認定”的理解存在些許分歧。

例如，商標評審委員會在系爭商標尚未構成對引證商標的復制、摹仿、翻譯或者誤導公眾的情況下，對在先注冊商標是否馳名的事實往往會作出不予審查的決定。而在馳名商標行政確權案件的審理中，法院囿于固有的要件思維，往往會先對商標是否馳名進行審查，隨后再進行是否構成復制、摹仿以及誤導公眾的判斷。在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會與吉百利英國有限公司商標異議復審行政糾紛上訴案18中，商標評審委員會認為，縱使引證商標在相關公眾中具有高知名度，但由于《商標法》第13條的其它要件尚未滿足，故在此不對其進行馳名與否的審查。而法院則認為，只有在對在先的注冊商標是否馳名作出判斷的情況下，才能確定《商標法》第13條第2款有無適用的可能與必要，進而才需要也才能夠對訴爭商標是否系復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，以及訴爭商標的注冊是否會因誤導公眾而損害該馳名商標注冊人的利益作出判斷。這也表明司法機關以及商標評審機關對“按需認定”原則的具體理解存在差異。

在最高人民法院發布《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定（征求意見稿）》后，理論界和實務界均就此問題進行了回應，認為其中第10條的規定—法院適用《商標法》第13條第2款或第3款應以認定馳名商標為前提，違反了按需認定原則。19盡管最高院發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第10條確立了商標民事行政案件審理標準統一的原則，20但實踐中商標行政確權案件中的馳名商標認定與保護還是存在一些與條文精神不一致的做法，不少法院仍然在首先對商標馳名與否進行判斷的基礎上，認定相同或相似以及是否“誤導公眾”。21這其中內在的阻礙在于，法院審查是否構成復制、摹仿以及誤導公眾時，往往需要借助商標的顯著性以及知名度進行輔助判斷。

此外，在司法層面，對于“按需認定”原則的含義、實現方式以及具體界限都有著較為成熟的操作方式，而馳名商標行政認定在這些層面都有所欠缺。目前的《馳名商標認定和保護規定》中第3條的規定基本上是《商標法》第13條的重述，這使得行政認定缺乏一種圍繞“按需認定”原則的系統性的審查模式，以致有時會出現司法機關與行政機關認定結果不一致的問題。而這樣的不一致勢必會造成公眾對于馳名商標應當如何進行認定這樣一個問題的不解。因此，只有對“按需認定”原則進行明確并對其具體含義作進一步界定，才能夠有效地消彌人們心中關于“能不能認定馳名商標”以及“馳名商標認定了有什么用”這樣一些問題的困惑。

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