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未能正確區(qū)分商標(biāo)指示性使用與商標(biāo)權(quán)用盡

來源：大理大學(xué)報(bào)

作者：馮曉青，陳彥蓉

商標(biāo)指示性使用與商標(biāo)權(quán)用盡屬于不同范疇，不應(yīng)將二者混用。這里的商標(biāo)權(quán)用盡，也稱為商標(biāo)權(quán)利窮竭，是指商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可或以其他合法方式投入市場后，他人在商品轉(zhuǎn)售環(huán)節(jié)不需要再經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可，就可以將該帶有商標(biāo)的商品再次售出或以其他方式提供給公眾，包括在為此目的進(jìn)行的廣告宣傳中使用商標(biāo)〔4〕535。目前我國立法上并未明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)用盡的內(nèi)容，但不論是理論上還是實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)用盡原則在我國是適用的。如果沒有“商標(biāo)權(quán)用盡”，那么正品的再銷售就會(huì)存在障礙，因?yàn)樯虡?biāo)法明確規(guī)定商品的銷售行為是商標(biāo)性使用，因此銷售行為原則上也需要得到商標(biāo)權(quán)人的許可。在正品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人合法投入市場后，商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)獲得了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，如果允許商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)限制再銷售環(huán)節(jié)，相當(dāng)于賦予了商標(biāo)權(quán)人對(duì)商品的自由流通予以干涉的權(quán)利。這必然會(huì)破壞市場經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)商品自由流轉(zhuǎn)的基本原則，偏離商標(biāo)法的立法目的。畢竟，商標(biāo)制度的出現(xiàn)在于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)高效有序地發(fā)展，故商標(biāo)權(quán)用盡原理是商標(biāo)制度的應(yīng)有之義。

從搜集到的樣本數(shù)據(jù)來看，大部分案件在認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)指示性使用之前均對(duì)商品是否為正品進(jìn)行了判斷，這些案件涉及的主要是在銷售正品過程中使用他人商標(biāo)加以宣傳的正常市場經(jīng)營行為，之所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)用盡原則，而并非商標(biāo)指示性使用。實(shí)際上，是否銷售正品應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)權(quán)用盡的判斷要件之一，將其作為商標(biāo)指示性使用的成立要件，也是混用商標(biāo)指示性使用和商標(biāo)權(quán)用盡原則的表現(xiàn)之一。在正品進(jìn)入市場流通環(huán)節(jié)后，他人可以按照市場交易習(xí)慣促進(jìn)商品的自由流通，包括再銷售過程中使用他人商標(biāo)進(jìn)行宣傳的行為，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。當(dāng)然，這種使用行為不應(yīng)當(dāng)造成相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)，因此利用商標(biāo)權(quán)用盡原則來規(guī)范前述案件中涉及的“為指示真實(shí)來源”而使用他人商標(biāo)的行為更有適用的空間。也就是說，根據(jù)商標(biāo)權(quán)用盡理論，經(jīng)營者在購入正品后，有權(quán)將帶有商標(biāo)的商品進(jìn)一步轉(zhuǎn)售，包括在銷售過程中正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡?biāo)〔10〕。如在維多利亞公司與上海錦天服飾公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院明確指出，被告所銷售的商品來源于正規(guī)渠道，因此可以進(jìn)行再銷售，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止，在商品吊牌、包裝上或者與其他商品銷售密切相關(guān)的環(huán)節(jié)中，可以允許銷售者使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，這是銷售行為的一部分，并不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的利益①。在大班公司與恒瑞泰豐公司商標(biāo)權(quán)糾紛案（以下簡稱“大班案”）中，二審法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)能證明銷售的商品確實(shí)來自大班公司，因此恒瑞泰豐公司有權(quán)進(jìn)行合理的宣傳和推廣，這是正常的市場營銷方式，應(yīng)視為已獲得商標(biāo)權(quán)人的許可，即關(guān)于權(quán)利用盡的默示許可②。“大班案”的審理法官之一也針對(duì)本案寫了一篇有關(guān)“商標(biāo)權(quán)用盡”的文章，指出正品銷售之后的宣傳和推廣等行為應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)權(quán)用盡的內(nèi)容〔11〕。商標(biāo)權(quán)用盡原則的適用要求商品來源于正規(guī)渠道，是因?yàn)橹挥斜ＷC商品來源于正規(guī)渠道，商標(biāo)權(quán)人才能夠最大限度地從商品的首次銷售中獲得應(yīng)得的利益。因此，判斷所售商品是否屬于正品，是商標(biāo)權(quán)用盡原則的必要前提，而不是商標(biāo)指示性使用的必要前提。

一些明確規(guī)定了商標(biāo)指示性使用和商標(biāo)權(quán)用盡的立法例，也將這兩種規(guī)則分別規(guī)定。如《歐共體商標(biāo)條例》將商標(biāo)指示性使用規(guī)定于第12條第3項(xiàng)，而將商標(biāo)權(quán)用盡規(guī)定于第13條中，再如我國臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”，雖將兩者規(guī)定在同一條文中，但將其分別規(guī)定于第1款和第2款中。從上述立法例來看，將兩者分別規(guī)定，顯然是因?yàn)槎叩膬r(jià)值意蘊(yùn)和構(gòu)成條件不同〔12〕。因此，不能將商標(biāo)指示性使用與商標(biāo)權(quán)用盡混為一談，畢竟兩者屬于不同范疇。如果不理清兩者的區(qū)別，讓其分別回歸到各自的軌道，各司其職，適用混亂的問題就無法從根本上解決，商標(biāo)指示性使用的存在基礎(chǔ)也將會(huì)受到影響。

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