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商標指示性使用體系重構——構成要件

來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

目前理論界和實務界中對于商標指示性使用的構成要件存在不同的觀點，二元說和三元說的區別在于是否將混淆可能性的判斷作為構成要件之一。筆者認為商標指示性使用的構成要件采用二元說較為合理，即包括使用他人商標具有必要性以及使用行為符合合理限度這兩個要件。

1.使用他人商標的必要性

使用他人商標的必要性，是指經營者在商業經營活動中，如果不使用他人商標，便無法向公眾傳達準確信息的情形。倘若采取其他方式也可以向公眾傳達準確信息的話，這種使用就不具有合理性。如前所述，商標指示性使用在配件、零部件領域以及維修領域適用較多，這是因為生產配件、零部件領域以及維修領域都不可避免會使用到他人的商標。例如一名消費者想要購買一個無線充電器，如果生產無線充電器的生產商沒有在商品上寫明該無線充電器可以支持什么型號的電子設備，消費者將不知道如何選擇，因為市面上不同手機的配置以及功能均有較大差異，有的設備的配置僅支持有線充電，并不具備無線充電的功能，如果不寫明可支持的設備，消費者將無法購買到匹配的產品，因此允許生產無線充電器的生產者在其生產的無線充電器上寫明“本品可支持華為p30、iphone11、三星S9系列”。如果不在產品的售賣環節中就對商品的相關信息進行詳細說明，整個社會的商品自由流通成本將會大大增加，畢竟商標不是禁忌，這樣的使用具有必要性，應當被允許。但應當說明的是，并非所有使用他人商標以說明自己提供的商品或服務有關信息的行為都具有必要性，如實踐中的一些汽車維修行并非出于告訴消費者其維修服務范圍的目的，而是專門挑選豪車如保時捷汽車的商標放在其招牌或者廣告上，讓人誤以為其是保時捷汽車的售后維修店，這就讓人不得不懷疑其具有攀附的目的。還有一些服務范圍受限制較小的提供汽車美容服務的經營者，如果其廣告上專門挑選保時捷或其他豪車用以宣傳其汽車美容服務，讓人信服其提供的汽車美容服務和豪車一樣具有良好的品質，這樣的使用行為即屬于攀附目的，不構成商標指示性使用。因此，對于商標使用行為的必要性還需要根據使用的情況進行具體判斷。

2.使用行為的合理限度

使用行為的合理限度，包括了使用人在使用商標時不違反誠實信用原則，使用的方式和次數都應當符合合理性的要求。具體而言，首先，在使用形式上，經營者使用他人商標表達信息時，應當盡量采用文字敘述的形式。對于一些若不使用原商標文字及圖就無法準確表達信息的情況，可以使用原商標并加上一些說明性的文字。其次，在使用方式上，經營者在使用他人商標時不得將他人的商標進行放大、加粗等突出顯示的處理，讓消費者只能注意到他人的商標，經營者本人的商標卻不明顯。如在聯塑科技實業公司與明海五金公司等侵害商標權糾紛案中，法院指出經營者使用他人商標時，即使是非商標性使用，也不應當隨意擴大使用，必須遵守相應的規則。本案被告在顯著位置突出使用原告的商標，明顯具有不正當攀附故意，以獲取競爭優勢，違反公平競爭和誠實信用原則，屬于侵權行為①。最后，在使用的數量上，經營者不能大量使用他人的商標，例如在自己店鋪的招牌甚至店內的裝潢上都廣泛標識他人商標，讓消費者誤以為經營者的門店與商標權人存在特許經營或授權許可的關系，此種使用行為超出了商標指示性使用的合理限度，經營者具有明顯的攀附目的，不應被允許。事實上，對經營者的使用行為進行合理限度上的要求，也表明商標指示性使用不會造成混淆，進一步說明了不造成混淆可能是商標指示性使用的當然后果，故而也沒有必要將混淆可能性的判斷作為商標指示性使用的構成要件之一。

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商標指示性使用體系重構——構成要件