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商標指示性使用的法律問題研究

來源：大理大學報

作者：馮曉青，陳彥蓉

商標是商標法的基礎性概念，其核心功能在于識別商品或服務來源，幫助消費者降低商品搜尋成本。基于商標商品質(zhì)量的一致性，商標還能起到質(zhì)量保障作用。由于擁有良好信譽的商標能夠促銷，從而提高廠商的市場競爭力，商標權(quán)保護還隱含著一種激勵廠商改善商品或服務質(zhì)量的內(nèi)在機制。從知識產(chǎn)權(quán)法哲學的角度看，可以認為這是商標法的激勵機制。因此，商標的內(nèi)涵遠遠不限于商標標志本身，其商業(yè)價值實際上來源于識別商品或服務來源的功能和其所承載的商譽，而不是構(gòu)成商標標志的文字和圖形等。法律之所以對商標給予相應的保護，除了最大限度地發(fā)揮商標的識別來源作用以外，還在于保護商標權(quán)人所享有的商譽，營造良好的市場競爭環(huán)境，以實現(xiàn)市場經(jīng)濟平穩(wěn)而高效的運行，而不是讓商標權(quán)人對商標所使用的文字、圖形等標識本身享有壟斷權(quán)。然而，在商標獲得注冊之后，人們常常誤解商標權(quán)的范圍，認為只要注冊了商標就能禁止他人以任何方式使用其商標，這種錯誤觀念和過度保護商標權(quán)的做法導致商標權(quán)范圍不適當擴張，甚至造成了商標權(quán)異化的后果。商標法被商標權(quán)人過度解讀，也使得在商標權(quán)人視角下的商標制度無法服務甚至偏離了其制度目標，一些本該屬于公共領域的正當使用行為也被商標權(quán)人所禁止，造成了商標權(quán)人利益與公共利益之間的失衡。

商標法作為知識產(chǎn)權(quán)制度的主要內(nèi)容之一，也一直遵循著知識產(chǎn)權(quán)制度所貫徹的利益平衡理念，正如構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度是為了通過私權(quán)保護最終維護公共利益一樣，構(gòu)建商標法的根本目的也是為了提高市場運作效率，以實現(xiàn)社會利益最大化。由于我國商標法主要是從正面規(guī)定商標權(quán)的范圍，而很少從反面對商標權(quán)范圍加以限定，商標權(quán)人得以不斷擴張其權(quán)利范圍，導致商標權(quán)“泛化”，難以杜絕侵害公共利益的行為。因此，立法上有必要明確不應被商標權(quán)所規(guī)制的具體情形，從反向角度進行規(guī)定，以明晰商標權(quán)的范圍，在賦予商標權(quán)人一定權(quán)利自由的同時，也避免其對公共利益造成不合理的侵害。目前，我國立法上對于商標正當使用的規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第59條第1款①，但主要涉及的是商標的描述性使用，對于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的商標指示性使用并未作出回應。立法上的缺位導致理論界和實務界在商標指示性使用的認定和適用等問題上產(chǎn)生了較多分歧。這種在認定及適用中存在的混亂與不確定性，使得一些問題更加復雜化。一方面，權(quán)利人請求法院判令這類使用行為屬于商標侵權(quán)行為；另一方面，行為人也無法了解權(quán)利范圍的邊界所在，有“動輒得咎”的感覺。這無疑不利于市場經(jīng)濟條件下的自由競爭與表達自由。基于此，很有必要對于商標指示性使用問題進行深入研究。筆者立足于商標法基本原理和立法宗旨，基于我國商標司法實踐，試圖對商標指示性使用及其制度構(gòu)建進行全面而深入的研究。

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