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商標問卷調(diào)查——調(diào)查模型的設計

來源：知識產(chǎn)權

作者：陳賢凱

模型的設計直接關系到商標問卷調(diào)查的信度和效度。在美國商標司法中，已形成測度不同問題的標準模型。例如，對通用名稱的測度通常采用Thermos模型或Teflon模型。前者的核心設計是詢問消費者在購物過程和日常生活中如何向售貨員和朋友描述涉案商品。如果受訪者用涉案商標描述該商品，則意味著該商標已退化為通用名稱。后者事先提供如何區(qū)分品牌和通用名稱的簡易教程，然后要求受訪者判斷一組標識究竟是品牌還是通用名稱。41測度“第二含義”的標準做法是將待測標識與商品的其他部分隔離，再詢問受訪者在看到待測標識時是將它與一家生產(chǎn)涉案商品的企業(yè)聯(lián)系在一起，還是與多家企業(yè)聯(lián)系在一起。如果多數(shù)受訪者將標識與一家企業(yè)聯(lián)系在一起，則證明標識已具備指示來源的“第二含義”。該提問方式嚴格遵守了商標定義中的“匿名來源規(guī)則”，即商標的功能是指向“單一的、盡管是匿名的來源”（single,albeit anonymous source）。與其他模型相比，該模型最能準確測度待測問題。42測度混淆的標準模型是Squirt模型和Eveready模型。前者向受訪者展示系爭標識，并詢問他們認為兩者是由同一家公司出品的，還是由不同公司出品的。多數(shù)受訪者選擇“由一家公司出品”時，足以認定存在混淆。后者僅向受訪者展示被告商品，然后詢問受訪者該商品是由哪家公司推出的，這家公司還推出什么其他商品。受訪者回答商標權人的名稱或列舉商標權人獨有的商品，皆可作為發(fā)生混淆的證據(jù)。43其中，Squirt模型因刻意將涉案商標放在一起比對，被批評不符合真實購物場景。但法官和學者認為，當爭議商標顯著性和知名度較低而在市場上又會同時或先后出現(xiàn)時，該模型仍是可取的。而Eveready模型未給受訪者不當提示，因此被看作測度混淆的“黃金標準”。44

在我國，僅有少數(shù)裁判文書剖析了商標問卷調(diào)查的模型設計。其中，不少模型存在明顯問題。第一，刺激物不當。要么并非涉案商品，要么未提供實物、僅提供照片，要么對實物或照片進行人為修改、不能如實反映商品原貌。第二，場景不當，僅采用純粹的書面比對和問卷回答，未在購買情景或模擬購買情景下對商品實際比對。45第三，比對方法不當，將涉案商標放在同一時空下脫離商品進行直接比對，違反隔離比對規(guī)則。46第四，模型選擇不當，例如，擬測度的是馳名商標的淡化問題，卻采用了測度混淆可能性的模型。47第五，問題及選項的設置具有誘導性。例如，在拉科斯特公司訴蜥鱷公司案中，被告的問卷調(diào)查向受訪者同時展示原被告商標，讓受訪者在“近似”“不相近似”“完全不同”和“其它”間作出選擇。48這種提問方式特意誘導受訪者關注商標間相似的因素，人為地提高了混淆概率，被公認為是不可取的。49在中糧公司等訴元邑公司案中，原告調(diào)查員問受訪者：“當您聽到小悅城的廣告宣傳語‘向南800米就是大悅城’‘大悅城邊小躍城ilogo小悅城’時，你會想到什么？”其備選的答案有：（1）“大悅城與小悅城可能是‘兄弟’，屬同一家公司”；（2）“大悅城可能持有小悅城項目股份，是‘親戚’”；（3）“大悅城與小悅城可能存在合作關系”；（4）“小悅城可能是大悅城的‘山寨版’”；（5）“大悅城和小悅城沒有關系”；（6）“知道了大悅城附近可能有個小悅城”。506個選項中有4個誘導消費者聯(lián)想兩者間的關系，選項設置具有明顯的傾向性。

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