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行業協會排他行為的規制路徑

認定排他行為的違法性時，對于排他行為的反競爭性，即對正當理由的認定相對嚴格。這主要是為了防止行業協會以及強勢企業等排除、限制競爭對手進而壟斷市場。但是，如果對具有市場支配地位行業協會的規制過于嚴格，排他行為規制就有可能轉化為一種保護弱者的制度了。因此，認定排他行為的不正當性是一個難題，其判斷標準應該明確而適度。

.行業協會排他行為的性質認定

嚴格意義上排他行為是一種排除競爭者的濫用行為。現實中，具有市場支配地位企業，盡管沒有把競爭對手排除出市場,但是該行為卻間接提高了競爭對手經營成本，使競爭對手處于競爭上的不利地位，其結果是具有市場支配地位的企業由此可以維持、強化、鞏固自身的市場支配地位。事實上，排他行為的反競爭性并不是與生俱來的，有正當的也有不正當的，具有市場支配地位的企業正常提高經營效率的行為也會間接提升競爭對手的經營成本，因此，實踐中應當加以明確區分。

.行業協會排他行為的違法性認定

執法實踐中只認定市場主體是否具有市場支配地位是不夠的，還必須認定該主體行使市場支配力、濫用支配地位是否具有正當理由。受柯達判例的影響，美國曾經一度出現了肯定支配地位的市場主體促進競爭性的判決。20世紀70年代以后，美國反托拉斯法的目的由保護中小企業轉而開始重視經濟效率。那些具有市場支配力的市場主體，比如，以前的IBM,現在的微軟、英特爾等，為了維持、強化自身支配地位，相繼開展投資、銷售等市場競爭活動。這些競爭活動雖然大都具有提高生產、技術效率的效果，但對競爭對手擴大自身的市場份額也產生了妨礙效果。法院與反托拉斯當局不得不針對這些排他效果與提高效率的效果進行綜合考慮，進而判定該類行為是否違法。近年來，美國認定該類行為違法性的重點不再單單考察市場主體是否行使市場支配力，而是把“不正當”地擠壓、排除競爭對手的行為作為“掠奪行為"（Predation）予以規制。至于壓迫或擠壓、排除競爭對手的不正當性應該按照什么標準來判斷,學界一直爭論不休，目前為止，歐、美、日等并未形成明確的單一標準。基于排他行為既具有反競爭效果又具有提高效率的效果（促進競爭），主張采取具體問題具體分析方法進行比較判斷，通過原告與被告證據責任的合理劃分，法官最終做出合理的判決，這是當前認定違法性的無奈之舉。口〕實際上，美國也是一直采用這種方法來認定排他行為的違法性。

歐盟對排他行為違法性判斷標準的關鍵是對“濫用”的認定。實踐中，歐盟委員會關于“濫用”的判斷主要集中在兩類行為：一是榨取消費者或交易對手的不當利益（榨取性濫用Ex?ploitativeAbuse）的行為；二是反競爭行為（排他性濫用）。榨取性濫用是指具有市場支配地位的市場主體針對交易對手或消費者實施不公平的高價銷售與低價購買等行為。反競爭行為與美國同樣僅指排他性濫用行為。現實中，認定濫用行為與正當的競爭對抗行為存在一定的難度，若不限定規制范圍，反而會限制競爭。因此，對認定具有市場支配地位的市場主體的排他行為時，并不采用本身違法原則，而是采用合理原則，要對其實施手段的不當性進行斟酌而認定。

排他行為不同于協調行為，其違法性存在不確定性，需要詳細分析其經濟效果，才能判定該行為是合法或違法行為，實踐中出現判定錯誤的現象并不少見。有可能出現的錯誤判定大致上有兩類，一是市場主體的排他行為本來是正常的競爭活動而被認定為違法行為，稱之為“積極的誤判”（FalsePositive）。二是不正當的排他行為損害了消費者利益反而被認定合法行為,稱之為“消極的誤判”（FalseNegative）。美國的法院與反托拉斯當局在認定市場主體的違法性時，非常強調要盡可能地減少“積極的誤判”，主要考慮到實踐中違法行為與正常競爭活動比較難以區分，誤判會給市場主體以及消費者帶來很大的損失。對排他行為的審查注重競爭活動中的“攻擊性”，當局認為，只要能依法抑制“攻擊性”的競爭活動，長期來看損害消費者利益的可能性就會減小。比較而言，歐盟與日本的法院與執行當局則比較重視減少“消極的誤判，筆者認為，法院與執行當局應該為減少兩種誤判均要作出努力，尤其是對于一般排他行為的審查，至于價格（掠奪性）排他行為，最小限度地減小“積極的誤判”則具有一定的合理性。

總體而言，歐美排他行為規制的重點集中在兩個方面：一是考察市場主體的市場支配地位（包括獲得市場支配力的可能性極高）；二是考察不正當的排他行為與正常競爭活動之區別。規制難點在于對排他行為不當性的認定方面。目前，美歐日等國均不單單依據行為的排他性效果來認定行為的違法性，而是注重對行為的“不正當性”的認定。排他性、攻擊性是市場主體競爭對抗行動所具有的基本性質，僅憑這些不能判定排他行為具有違法性，還要考察該行為所造成的排他效果，若是在給競爭帶來的有利效果比其所造成的排他效果還要大的情況下，就不能認定該行為違法。但是對有利效果的評價需要限定一定的評價要素，不能把維持雇傭等社會政策以及相關產業政策作為評價時的參考要素，可以參考競爭效率、經營效率等。

.我國行業協會排他行為的規制路徑思考

世界多數國家對協調行為(共同行為)與排他行為(單獨行為)分別采用了不同的規制路徑與規制方法。一般情況下,行業協會的協調行為的限制、排除競爭的性質明顯，大都給予嚴格禁止。而行業協會組織實施的排他行為既有反競爭的一面,也有有利于競爭的一面，需要予以詳細分析，不能一概視為違法行為。對行業協會排他行為的規制如果過于嚴格，則會有損于競爭，甚至限制、妨礙競爭。比如，某一企業為了獲得消費者，行業協會指導會員企業向市場提供物美價廉的產品與服務，結果該企業從競爭對手那里得到了更多的客戶，并產生了排除競爭者的后果。這種情況下，需要考察實施該類行為是否為了排除競爭者，還要考察該行為所造成的后果與市場競爭狀況等。對于該類排他行為如果放松規制，那么可能會直接損害競爭，最終損害消費者利益。

鑒于排他行為有正當與不正當之分，在規制排他行為時，需要正確判斷該類行為的正當性與反競爭性°只有在嚴密考察對市場競爭的影響之后才能確定該行為的正當性與違法性，而不能簡單地因具有排他性效果就認定該行為具有違法性。因此，《反壟斷法》對排他行為通常采用柔軟的規制手法，而只限定在沒有正當理由情況下才啟動反壟斷審查，而且規制排他行為的最終目的是為了達成《反壟斷法》保護消費者利益之目的，實現消費者剩余(ConsumerSurplus)的最大化。

與美歐日相比，我國的規制對象與范圍則有所收斂，前述美歐日的排他行為規制中，法律均對規制的主體要件與行為要件作出了列舉規定，問題大都集中在對效果要件的判斷上。實踐中判斷市場效果是一個相當復雜過程，就像尋找失事飛機的“黑匣子”，所有的問題解明都要等到找到黑匣子之后才有可能。所以應該把三個要素相互關聯起來進行分析，盡快確定該類行為的違法性判斷標準，為執法、司法部門提供法律依據。

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行業協會排他行為的規制路徑