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企業合并禁止的實質性標準（10）

德國《反限制競爭法》是用市場份額來測算市場集中度和市場支配地位的，該法第19條第3款規定，如果一個大企業至少占有1/3的市場份額，3個或3個以下的企業共同至少占有1/2的市場份額，5個或5個以下的企業共同至少占有2/3的市場份額，就可以推斷這個企業單獨或這些企業共同占有了市場支配地位，除非這個企業或這些企業能夠提出充分的證據證明市場上或這些企業之間還存在著實質性的競爭。

比較美國和德國對于市場集中度及市場支配地位（即市場勢力）的測算方法，可謂各有利弊。赫芬達爾指數能夠全面、敏銳和準確地反映市場集中度和合并企業市場勢力（即市場支配地位）的變化情況，但卻需要作大量的復雜的統計工作，操作也比較困難。而德國的市場份額方法與前者的特點正好相反，其對市場集中度和市場支配地位的測算在全面性、準確性方面確實不如赫芬達爾指數，但卻有簡便易行和測算經濟的優點。考慮到我國現階段科學技術水平和管理水平都不高，尤其是統計和信息尚不發達，采用赫芬達爾指數測算市場集中度和市場支配地位起碼在目前還不現實。因此，我國應和德國等大多數國家一樣，在一定時期內采用市場份額標準來確定市場集中度水平和市場支配地位的情況。當然，在我國的經濟和科技管理水平發展到較高程度時，以赫芬達克指數測算法來取代市場份額測算法就是順理成章的事了。

既然認定我國在現階段主要應以市場份額標準來測量市場集中度和市場支配地位，那么參與合并的企業究竟取得多大的市場份額才可以推斷其擁有市場支配地位呢？從國外的情況看, 德國和我國臺灣地區的反壟斷法都明文規定，一個企業占有1/3以上的市場份額可推斷其擁有市場支配地位。而美國的司法實踐通常認為，一個企業的市場份額超過70%,就可以認定其有市場支配地位；在50%~70%之間，常常還要輔以其他證據方能最終判定該企業是否有市場支配地位。口〕針對我國的具體情況，有學者經研究認為，由于我國幅員遼闊和小企業眾多，將取得35%市場份額的企業視為取得了市場支配地位的企業是合理的和可行的。并且，“如果將市場上最大企業的市場份額定為35%,那就無需像德國的企業合并控制法那樣，再去限制市場上最大三家企業或者五家企業的市場份額2］筆者并不贊同取消幾個大企業共同占有市場支配地位的推定的規定J3〕原因是大企業之間即寡頭之間在事實上如果并非像學者們臆想的那樣以達成默契來避免競爭，而是在它們之間存在更高強度的競爭。那么，它們可以證明這一點并否認共同擁有市場支配地位。如果它們不能證明這一點，就應當承受共同具有市場支配地位的推定。因為在現實經濟生活中，共同擁有市場支配地位的大企業濫用壟斷力的情形并不鮮見。筆者贊同將一個企業的較高市場份額作為判斷該企業是否擁有市場支配地位的主要標準，但不同意將其作為唯一的標準。這是因為“一個市場份額達到50%的企業，僅當根據其他因素可以明確地作結論說，市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業。在另一方面，一個市場份額占25%的企業，僅當其他因素明確地說明，該企業的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位「口〕另外，筆者認為，僅從市場份額來看，一個企業在相關市場上取得35%的市場份額是沒有充足理由推定其擁有市場支配地位的。因為在不承認寡占理論的情況下，市場上還有可能存在至少一個35%左右甚至35%以上份額的企業。如果一定要給市場支配地位在市場份額的量上作出界定，筆者認為，一個企業若在相關市場上獲得50%以上的市場份額，就極有可能擁有市場支配地位，除非有充分的證據證明這種推定不符合事實。事實上，我國《反壟斷法》較之于德國《反限制競爭法》已經提高了市場支配地位的推定或認定標準。《反壟斷法》第19條規定:“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：①一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2的；②兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3的；③三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4的。有前款第2項、第3項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足1/10的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。”

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