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臨時措施的立法完善

(一)禁令

禁令是從英美法系移植而來的概念。意思為法院做出的要求讓當事人為或不為特定行為的命令。根據其申請的不同階段，禁令又劃分為訴前禁令和訴中禁令。在我國立法中，并未引入禁令的概念，但從條文內容規定來看，我國立法中規定有禁令的內容。在學理上我國學者往往將它們稱為訴前行為保全和訴訟行為保全。

TRIPS協議第44條和第50條款內容賦予專利利益關系人申請禁令的權利，它包括了訴前禁令和訴訟禁令兩種制度。這兩種禁令的異同點主要有：1．兩者的相同點：兩者的目的相同，均為制止正要發生或正在發生的侵權行為，避免對權利人造成難以彌補的損害，適用的條件大體相當；兩者作為臨時措施，對案件最終實體上的處理結果不產生影響，在當事人申請的禁令錯誤，給被申請人造成損害的，均應負賠償責任；被申請的當事人一方違反禁令，將要承擔法律責任。 (各國內立法中大多規定了此項內容)2．兩者的不同點：訴前禁令有一定的期限限制，申請人如果在達到法定期限以后仍然未提及有權的侵權訴訟，司法當局就要解除禁令，而訴中禁令沒有類似的解除期限，它一般要維持到終審法律文書生效時止，它比訴前禁令用得更為穩妥，因為它是在案件審理后才采取的措施。

關于禁令的規定，雖然各國名稱規定存在差異，但是在立法中都規定了類似的內容。如美國《專利法》第283條規定：為了防止侵權專利權所賦予的任何權利，依據公平的原則，法庭可以以自己認為的合理的條件，下達禁令。而禁令又分為永久性(又稱終局的)禁令和臨時(中間的)禁令。前者是對當事人在訴訟中申請法院給予的實質上的救濟，是法院在審理之后給予的，后者即為我們所講的行為禁令，它是法院在訴訟中下達的禁止被告進一步侵權的命令。②英國在其知識產權法專利權歸屬一章第39條規定了行為禁令的內容。③法國《知識產權法典》在工業產權第五節中規定了禁令的內容。

在我國，《專利法》第61條確立了我國專利法中的訴前行為保全制度。然比照TRIPS協議的立法內容，我國專利行為保全制度并不完善，它并未確立訴訟行為保全制度，即允許專利權人在法院受理案件后作出判決之前申請采取責令停止有關行為的制度。且由于我國《民事訴訟法》這一上位法中又沒有關于訴訟中行為保全的規定，因此在我國專利侵權訴訟中，專利權人就不能在訴訟過程中提出行為保全的權利。因而在專利侵權糾紛中會出現這一局面：大家都知道專利它是一個技術方案，在侵權界定方面存在很強的專業性，所以在我國現有的制度框架內(司法機關需要在48小時內作出是否保全的規定)是很難的，當事人就很可能去法院起訴，如果訴訟程序持續數年之久，專利權人的利益將會受到很大的傷害。

針對以上問題，有學者認為：我國《民事訴訟法》第97條和《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第107條所規定的“先予執行”制度其實就是我國專利立法中的訴中禁令。①但有學者認為我國先予執行制度并不能代替訴訟行為保全制度(訴中禁令)。雖然先予執行措施可以起到訴中禁令的作用，但是兩者之間存在適用對象和適用條件的差異。c嚷現：訴中禁令的目的在于保全判決的執行而命令或禁止被申請人為一定行為，適用于被申請人的行為將會產生永久性的損壞或者發生其他危險而使判決無法執行的情況，而先予執行的目的在于使權利人的權利在判決之前全部或部分的得到實現和滿足，適用于當事人關系明確，不予執行將會給債權人的生產和生產經營造成嚴重損失的情況。@此外在減少法院的風險方面，兩者也存在差異。訴中禁令是基于當事人的申請，如果出現錯誤，對被申請人所造成的損失則由申請人自己承擔，而在先予執行過程中，如果出現錯誤，法院要承擔損害賠償責任，因而，法院也往往傾向選擇訴中禁令來保護當事人的權利。因此我國有必要在專利立法中確認訴訟行為保全制度。

綜上，筆者建議在我國專利立法中完善我國的行為保全制度，確認訴訟行為保全。在具體制度設計上應參照訴前行為保全的規定。只有這樣才能建立適合世情、國情的行為保全制度。從而滿足實踐中權利人對權利保障的要求、適應世貿組織規則的要求。

(二)證據保全

證據保全措施，即法院對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施予以固定和保存。它包括訴前和訴中證據保全制度。其目的是為了保全與被控侵權行為相關的證據，為保護知識產權人權益，制裁侵權行為打下必要的證據基礎。TRIPS協議第50條第1款中規定了專利法中的證據保全制度，即司法當局有權命令采取迅速和有效的臨時措施以保護與被控侵權相關的有關證據。其成因：知識產權的審判實踐證明，案件如果在起訴之初沒把相應的證據固定下來，沒有收集完備，到訴訟進行當中再去收集證據，那訴訟結果對原告、對權利人肯定是不理想。因為被告應訴后在很多方面都可以做手腳，證據可能發生變化。所以TRIPS特別強調訴前證據保全。它對訴前行為保全的適用條件并沒有多少限制。只要符合證據保全的實質條件，當事人即可提起訴前證據保全。

在我國，《專利法》立法中并沒有規定訴前證據保全的內容。然在最高人民法院的司法解釋中確認了我國專利法中的訴前證據保全制度，但其適用前提是當事人在提起訴前行為保全的同時方可提出訴前證據保全制度。對此，我國可以有以下認識：在我國是不能單獨提起訴前證據保全的。有學者認為我國的這一立法是合理的，其原因：在處理知識產權的侵權糾紛中，少有單獨提起證據保全的案子。且不好操作，最好把它和禁令結合起來使用，才更有利些。甚至他認為，如果賦予當事人單獨提起訴前證據保全的權利，那訴前證據保全制度就很可能成為一種當事人收集證據的手段。①

然而，筆者認為：以目前在我國單獨提請訴前證據保全的案件很少為由來否定它存在的意義不妥當。因為這一局面形成的成因是在我國立法中根本就沒有賦予當事人這一權利．所以也就根本談不上使用的問題。至于訴前證據保全可能成為一方當事人搜集證據的手段而言，我認為我們不必太多擔憂。因為：訴前證據保全在制度設計上它有嚴格的適用條件，所以它并不會造成濫用。因而訴前證據保全在專利侵權糾紛的解決中是不可或缺的，應在我國立法中賦予當事人單獨申請訴前證據保全的權利。

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