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為促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和文化的發(fā)展，平衡作者個人與社會公眾之間的利益關(guān)系，各國的著作權(quán)法在授予作者一定的專有權(quán)利時，往往又對這些權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，其中之一就是允許“合理使用”。

所謂“合理使用”是指在法定的條件下，使用取得著作權(quán)的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，也不必向其支付報酬。例如，為個人使用、為科學(xué)研究或教學(xué)目的而少量復(fù)制享有著作權(quán)的作品，為了新聞報道、評論目的而適當(dāng)引用享有著作權(quán)的作品，圖書館、檔案館等為館藏目的而復(fù)制享有著作權(quán)的作品，等等。當(dāng)然，作者的人身權(quán)利必須得到尊重，如應(yīng)當(dāng)指明所使用的作品名稱、作者姓名等。這些合理使用的情況幾乎為所有國家著作權(quán)法所接受，我國《著作權(quán)法》也有類似的規(guī)定，該法第22條具體規(guī)定了12種合理使用的情況，如第6種情況是允許“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”。第22條的最后還指出：“以上規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制”。

很顯然，根據(jù)這個規(guī)定，并非凡是為教學(xué)、科研等目的而使用享有著作權(quán)的作品，都是屬于“合理使用”。只有符合法定條件的使用，才能算“合理”，才能受到法律保護(hù)。而且，對于法定條件的內(nèi)涵，不可作擴(kuò)大的解釋。否則，作者的著作權(quán)就難以得到有效的保護(hù)，這違背了《著作權(quán)法》的立法宗旨，當(dāng)然也不符合規(guī)定“合理使用”的目的。因此，必須明確提出：對“合理使用”進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?br />
一、使用的作品必須是已發(fā)表的

縱觀我國《著作權(quán)法》規(guī)定的12種“合理使用”情況，可以發(fā)現(xiàn)有9種明確使用了“已經(jīng)發(fā)表”這～用語，其余3種也隱含了“已經(jīng)發(fā)表”或“公開”的意思。這就是說，按我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，“合理使用”的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的。使用他人未發(fā)表的作品，不論使用的情況如何，也不能作為“合理使用”來對待。

外國關(guān)于“合理使用”的規(guī)定，有的是在著作權(quán)法中明確規(guī)定某些情況下僅限于已發(fā)表作品，如日本；有的則未在著作權(quán)法中作出規(guī)定，但卻在判例中肯定了合理使用的作品必須是已發(fā)表的，如美國最高法院關(guān)于哈伯訴《國家產(chǎn)業(yè)》雜志(Harper and RowV．Nation Enterprises)一案的判決o①

為什么“合理使用”的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的呢?一方面，“發(fā)表權(quán)”是作者人身權(quán)利中最重要的～項權(quán)利，它指的是只有作者才有權(quán)決定其作品是否發(fā)表、何時發(fā)表以及以何種方式發(fā)表等。我國《著作權(quán)法》第10條將發(fā)表權(quán)明確列入了著作權(quán)的內(nèi)容。另一方面，作為對作者權(quán)利進(jìn)行限制的一種方式——“合理使用”，限制的主要是財產(chǎn)權(quán)利，如果連作者的發(fā)表權(quán)也予以限制，那就偏離了《著作權(quán)法》的宗旨，還有什么“合理”可言呢?因此，我國《著作權(quán)法》特別強(qiáng)調(diào)，“合理使用”的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的。未經(jīng)許可，使用他人未發(fā)表的作品，不論使用目的、使用方式和使用數(shù)量如何，均侵害了作者的發(fā)表權(quán)，屬我國《著作權(quán)法》第45條規(guī)定的侵權(quán)行為之一，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重程度，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

二、使用的目的應(yīng)當(dāng)是非營利性的

如上所述，規(guī)定“合理使用”的宗旨之一，就是限制作者行使其專有的財產(chǎn)權(quán)利。但是，如果允許他人利用這種限制作為手段來謀取物質(zhì)上的利益，則無論對作者還是對社會公眾來講，這種限制難免失之“合理”。因此，在論及“合理使用”時，往往都隱含著這樣一個前提，即使用的目的不是營利性的，否則應(yīng)按侵權(quán)論處。

外國著作權(quán)法中，不少都明確規(guī)定“合理使用”不得以營利為目的。如美國著作權(quán)法第107條規(guī)定，確定是否合理使用，要考慮的因素之一就是使用的目的和性質(zhì)，即是否是商業(yè)性和以營利為目的。日本著作權(quán)法關(guān)于“合理作用”的規(guī)定中，大多明確提出了不以營利為目的或非營利性。我國《著作權(quán)法》雖然沒有這樣明確規(guī)定，但從該法第22條的規(guī)定來看，均不是以營利為目的的。

然而，分清是否以營利為目的，在實踐中并不是件容易的事。例如判斷學(xué)校課堂教學(xué)中的使用是否以營利為目的，首先就要劃定“學(xué)校課堂教學(xué)”的范圍。有人認(rèn)為，采取“面對面”教學(xué)方式的才屬“學(xué)校課堂教學(xué)”。但事實上很多當(dāng)屬“學(xué)校課堂教學(xué)”的卻未必是“面對面”的，尤其是電化教育的發(fā)展和普及，使得原來屬于“面對面”的，現(xiàn)在卻不是，更多的則是“面對面”的與非“面對面”的兼而有之。另一方面，有些采取“面對面”教學(xué)方式的，又顯然不能劃歸“學(xué)校課堂教學(xué)”。因此，如果“學(xué)校課堂教學(xué)”的范圍不明，將非學(xué)校課堂教學(xué)作為學(xué)校課堂教學(xué)來對待，則勢必要混淆合理使用與非法使用的界限。其次，要分清學(xué)校課堂教學(xué)是否具有營利性。也有人認(rèn)為，學(xué)校課堂教學(xué)都是非營利性的，其實不盡然。在我國目前的辦學(xué)形式中，學(xué)校既有公辦的，也有私立的；經(jīng)費來源有的是靠國家的撥款，有的是靠學(xué)生交納的學(xué)費，有的是靠委托培養(yǎng)單位提供的培養(yǎng)費，還有的是靠集資或捐款，而更多的則是上述幾種形式兼而有之?？梢钥隙?，存在以營利為目的的“學(xué)校課堂教學(xué)”，不過大多數(shù)情況卻很可能是營利與非營利交織在一起。判斷科學(xué)研究中的使用是否合理，也存在類似的問題。這樣，給區(qū)分“合理使用”與非法使用無疑造成了困難，對于作者個人來講更是如此。因此，筆者認(rèn)為，在這種情況下，如果出現(xiàn)了糾紛，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)從保護(hù)作者的權(quán)益出發(fā)，可以要求使用者提供非營利性使用的證據(jù)。如果使用者不能提供這種證據(jù)或者所提供的證據(jù)仍不足以證明其不是以營利為目的，則也要本著有利于作者的原則，按以營利為目的的使用論處。

三、使用的數(shù)量應(yīng)當(dāng)是合理的

即使使用的目的是非營利性的，使用的作品也是已經(jīng)發(fā)表的，這種使用也還未必是“合理使用”。例如，某教授編著的《大學(xué)基礎(chǔ)英語》一書正式出版后，許多大學(xué)將其作為教材使用。其中有一所大學(xué)，每年招收近三千名新生，連續(xù)數(shù)年均采用這本書作為教材。不過，使用的是該校印刷廠翻印的復(fù)制品，而不是原版的。該大學(xué)認(rèn)為這是合法行為，理由是：為教學(xué)目的允許“合理使用”。而這種觀點竟得到有關(guān)法院的確認(rèn)。本來明顯是不合理的使用竟然被視為“合理使用”，原因何在?這主要是忽略了使用數(shù)量的限制。

各國關(guān)于“合理使用”的規(guī)定中，原則上是有使用數(shù)量限制的，有的具體規(guī)定了使用的數(shù)量限制，有的則以“適當(dāng)引用”、“少量復(fù)制”、“合理復(fù)制”、“合理數(shù)量”等用語來表達(dá)這種限制。然而，怎樣的數(shù)量才算“適當(dāng)”、“合理”呢?筆者認(rèn)為，只有針對所使用作品的性質(zhì)、使用方式等來談?wù)撨@個問題，才顯得有意義。

同一種使用方式，如果所使用作品的性質(zhì)不同，其數(shù)量限制也應(yīng)有所不同。例如，為介紹、評論目的而引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，如果所引用的是一件美術(shù)作品或攝影作品，則引用整件作品可能也屬“適當(dāng)”；但若引用的是文字作品，即使引用的數(shù)量只達(dá)被引用作品的一半，則根據(jù)許多國家的規(guī)定，這種引用很難被認(rèn)為是“適當(dāng)”的。又如，英國有人認(rèn)為，為個人學(xué)習(xí)目的，復(fù)制一份文字作品是屬合理的，但復(fù)制一份音像制品則不屬合理范疇。再如，為學(xué)校課堂教學(xué)目的，復(fù)制五份文字作品可能是合理的，但對于電視教學(xué)片，即使復(fù)制一份也很可能是非法的。

使用同樣性質(zhì)的作品，如果使用的方式不同，其數(shù)量限制也有所不同。以“復(fù)制”和“引用”為例，在許多情況下，完整地復(fù)制一份文字作品是合理的，但引用整篇文字作品通常是顯屬不當(dāng)。

我國《著作權(quán)法》對使用數(shù)量沒有作出具體規(guī)定，相信在有關(guān)的配套法規(guī)中將會對此作出明確的規(guī)定。

四、復(fù)制的作品必須是市場上脫銷的

在有些涉及復(fù)制的“合理使用”中，即使符合上述三種限制條件，其合理性仍很難讓人接受。試看下列三種情況。

情況一：為科學(xué)研究目的，少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供科研人員使用，并不得出版

這條“合理使用”的規(guī)定，應(yīng)該說條件是夠嚴(yán)格的。但是，考慮到科學(xué)作品的使用面本來就比較窄，尤其對于某些專業(yè)性很強(qiáng)的科學(xué)作品，全國只有很有限的科研人員使用，如果還允許每人復(fù)制一份供自己使用，那么出版的科學(xué)作品能售出去的就少得可憐。這樣，作者的權(quán)益怎能保證，又有哪家出版社愿意出版這類作品，科學(xué)作品出版難的情況何時才能改變?然而，絕對禁止這種復(fù)制顯然又不利于科學(xué)文化的發(fā)展。因此，對這種“合理使用”還應(yīng)增加其他限制。

情況二：圖書館、檔案館、博物館等為了陳列或保存的需要少量復(fù)制已發(fā)表的作品

就每一“館”來講，復(fù)制的量是少的，甚至只是一份。但考慮到我國有這樣的館的數(shù)量，復(fù)制的量就很可觀了。如全國縣級以上圖書館以及相應(yīng)規(guī)模以上的學(xué)校圖書館等，就不下一萬個。允許這種復(fù)制，無疑會給作者或出版者造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，難怪英國朗曼公司版權(quán)部主任歐文先生在華講學(xué)時表示，他對中國《著作權(quán)法》這方面的規(guī)定甚感憂慮。但取消這種復(fù)制同樣是行不通的，關(guān)鍵在于增加限制條件。

情況三：為學(xué)校課堂教學(xué)目的少量復(fù)制已發(fā)表的作品，并不得出版

有人認(rèn)為，這里的“少量復(fù)制”，是指“復(fù)制數(shù)量不超過課堂中的學(xué)生人數(shù)”的復(fù)制。如果按此解釋，上文中提到的《大學(xué)基礎(chǔ)英語》一書的復(fù)制也屬合理，這顯然是不能成立的。因此，仍要增加限制。

那么，究竟還要增加什么樣的限制才能使上述情況下的使用變得真正合理呢?筆者認(rèn)為，規(guī)定“復(fù)制的作品必須是市場上脫銷的”，就可達(dá)到上述目的。

也就是說，在使用者能夠購買到“原版”作品時，原則上不許復(fù)制，哪怕復(fù)制的份數(shù)很少也不行。這主要是針對復(fù)制對市場銷售影響方面來考慮的，美國著作權(quán)法第107條也有類似的考慮。有的國家如原聯(lián)邦德國則規(guī)定，“合理復(fù)制”的作品必須是出版了若干年的，以此來減少復(fù)制對市場銷售的影響。我國《著作權(quán)法》在這方面沒有作出規(guī)定。

既然限制“復(fù)制的作品必須是市場上脫銷的”，那么如何認(rèn)定“市場脫銷”呢?筆者認(rèn)為，如果當(dāng)?shù)貢隂]有銷售，并且該作品的出版單位或者作者也不能提供購買該作品的線索時，才能認(rèn)為該作品在市場上已脫銷。這樣，在滿足前三個條件的前提下，才可少量復(fù)制，并且一旦市場上有售，就應(yīng)停止復(fù)制。

有人認(rèn)為，如果對復(fù)制方式進(jìn)行限制，比如只許靜電復(fù)印不準(zhǔn)以機(jī)械印刷方式復(fù)制，也可達(dá)到同樣的限制目的。其理由是：若復(fù)制成本過高，就不如購買原版合算，誰還會去復(fù)制呢?筆者認(rèn)為，這種限制方式對情況三或許有點作用，但對其他情況就不行了。對作品進(jìn)行復(fù)制，有些人是不計成本的，尤其是動用公款復(fù)制的情況下更是如此。另一方面，隨著復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，復(fù)制成本越來越低，有時甚至低到可以忽略不計，如計算機(jī)軟件的復(fù)制。在這種情況下復(fù)制方式的限制就顯得無能為力了。

“復(fù)制的作品必須是市場上脫銷的”這一限制，符合我國《著作權(quán)法》的宗旨，建議有關(guān)部門在制定與《著作權(quán)法》相配套的法規(guī)中作出相應(yīng)的規(guī)定，司法部門也應(yīng)將其用于審判實踐，使“合理使用”盡可能合理。

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論限制著作權(quán)制度中的合理使用