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消費者商標混淆理論

商標使用行為直接反映了商標權(quán)人、競爭性廠商和消費者的博弈。不同的商標理論對商標權(quán)人、競爭性廠商和消費者的利益調(diào)整視角不同，對商標使用行為也存在很大影響。商標保護理論大致可以分為消費者混淆理論與商標財產(chǎn)化理論。消費者混淆理論所涉的使用與商標權(quán)人的使用具有內(nèi)在的一致性，而商標財產(chǎn)化理論則使商標使用形式化了。

有持消費者保護立場的學者認為:“商標保護的本意是為了保護消費者免受欺詐，應(yīng)當由消費者出面主張權(quán)利，與被仿冒商標的所有人無關(guān)。只不過每一件糾紛都由消費者本人來尋求救濟的話，成本太高，而且消費者只能在受騙上當后尋求事后的救濟。而由商標所有人代位來制止商標仿冒者繼續(xù)仿冒則往往可以畢其功于一役，防止更多的消費者受到混淆，經(jīng)營者出于維護其信譽目的也有此積極性”。商標權(quán)是在商標權(quán)人、競爭性經(jīng)營者和消費者以及公共利益之間尋求利益平衡的制度設(shè)計，采用獨占論對商標權(quán)人予以保護未免失衡，但是徹底的消費者保護立場也未免過于偏激。
商標是商標權(quán)人使用而產(chǎn)生的價值物，不是消費者的勞動商品，所以不能成為消費者藉以維持自己利益的工具。消費者利益受到保護在于商標使用行為反映了商標權(quán)人與消費者的利害關(guān)系，即商標使用行為能夠引起消費者的認同和聯(lián)想等相應(yīng)效果，商業(yè)使用行為使商標的價值在市場中得到增值。但是，勞動成果的價值不同于勞動成果的市場價值，市場價值的形成是很多人勞動的結(jié)果，商標的市場價值是各方利益的結(jié)合體。

勞動果實的權(quán)利歸屬不僅取決于添附規(guī)則，還需要考慮經(jīng)濟成本，防止正外部性造成的激勵不足。商標權(quán)歸屬于使用者，可以有效節(jié)省成本，防止消費者激勵不足帶來的供給不足。因此，傳統(tǒng)商標理論基于防止消費者混淆觀點，直接保護誠信的商標使用行為，并維護其專有使用權(quán)以阻止消費者混淆可能的發(fā)生。以消費者認知為目標，商標權(quán)人的使用目的是在眾多的商品或者服務(wù)中建立某一商標與其的對應(yīng)關(guān)系，保證消費者認知的準確性，侵權(quán)人的使用則在于將侵權(quán)商品或者服務(wù)與商標的形象聯(lián)系起來，企圖擾亂消費者認知，商標權(quán)人的商標使用是消費者產(chǎn)生混淆的基本前提，侵權(quán)人的商標使用是消費者發(fā)生混淆或者有混淆之虞的客觀條件，兩者統(tǒng)一于商標制度中，共同維護商標制度規(guī)范市場競爭秩序的機能。
在這一意義上，商標使用不具有形式化的空間只是基于商標權(quán)客體的固定性與市場行為的多樣性之間的矛盾，欲實現(xiàn)商標制度的機能，尚需要擴大禁止權(quán)的范圍，所以商標侵權(quán)使用比商標權(quán)人使用的背景或者范圍會更大，這一要求使得商標使用具有抽離使用意圖的形式化傾向，但尚可以商標混淆為基礎(chǔ)予以控制。
商品或者服務(wù)上使用該商標而不致產(chǎn)生混淆的使用也構(gòu)成商標使用行為。商標使用的形態(tài)被商標情結(jié)或者商標文化擴大化。更為危險的是，商標使用理論研究的薄弱造成擴大化的商標使用形態(tài)不加區(qū)分地適用于整個領(lǐng)域。雖然基于商譽保護需要的語境擴大并沒有整體上改變商標制度的內(nèi)涵，但是這種危險性只有置于商譽的多層次理解與商標使用的分類分領(lǐng)域適用的控制下才能得以消除。商標財產(chǎn)化理論取代消費者混淆理論，擴大了商標使用背景與形態(tài)的雙重危險性這一問題應(yīng)當從商標制度的初衷加以解決。

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