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侵權訴訟中如何認定“以侵害知識產權為業”

來源：中國知識產權報/中國知識產權資訊網

　　近期，兩件侵害技術秘密糾紛案引起了業界的廣泛關注，第一件是最高人民法院知識產權法庭于2月26日公開宣判的“香蘭素”技術秘密高判賠額案（下稱“香蘭素案”），該案是我國法院生效判決賠償額最高的侵害商業秘密類案件；另一件是侵害“卡波”技術秘密糾紛案（下稱“卡波案”），該案是最高人民法院知識產權侵權懲罰性賠償第一案，確定了五倍的懲罰倍數。上述兩案加大了對惡意侵權的打擊力度，均入選最高人民法院知識產權法庭2020年十件技術類知識產權典型案例。兩案中均認定被告構成“以侵害知識產權為業”，結合上述兩案及相關判例，本文對“以侵害知識產權為業”涉及的相關問題進行探討。

　　加大侵權懲罰的力度

　　知識產權相關法律法規和司法解釋中均規定了“可以按照侵權人因侵權所獲得的利益或違法所得”確定賠償數額，對于侵權獲利或違法所得該如何計算，早在2001年施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條就予以明確，即侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵害知識產權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。該司法解釋在2013年、2015年和2020年的歷次修訂版均沿用了上述規定。根據《新專利法司法解釋精解》對該條款的釋義，銷售利潤為產品銷售收入減去相應的銷售成本（包括制造成本和銷售費用）、產品銷售稅金及附加等費用后的利潤，營業利潤為產品銷售利潤減去管理、財務等費用后的利潤。因此，按銷售利潤計算獲利的數額一般大于以營業利潤計算的數額，即按銷售利潤計算侵權人的賠償數額更高，這也體現了加大對“以侵害知識產權為業”的侵權人的懲罰力度。

　　根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，確定侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。因此，在侵犯專利權和商業秘密類糾紛案件中，對于“以侵害知識產權為業”的侵權人，可以按照銷售利潤計算侵權獲利，并由此確定賠償數額。另外，根據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（下稱“懲罰性賠償司法解釋”）第四條的規定，“以侵害知識產權為業”可以認定屬于“情節嚴重”的情形。

　　確定被告經營的情況

　　在“卡波案”中，法院認為，界定行為人是否“以侵害知識產權為業”，可從主客觀兩方面進行判斷。在“香蘭素案”中，法院從被告王龍科技公司的成立過程、香蘭素項目籌劃過程、生產線建設過程及其成立以來的活動等方面論證了被告王龍科技公司構成“以侵害知識產權為業”。

　　根據上述兩案及相關判例可以看出，認定被告構成“以侵害知識產權為業”需要確定被告實際生產經營的產品及使用的技術情況，包括侵權產品是否是被告生產的唯一產品或主要產品，侵權產品的收入占比或主要利潤來源等，或者侵權技術是否是被告使用的唯一技術或主要技術，侵權技術生產的產品收入占比等。

　　若被告的主營產品為侵權產品，同時還經營少量其他非侵權產品，即被告的大部分利潤來自于侵權產品，則基本會被認定為“以侵害知識產權為業”。對于侵權產品的占比達到多少可認定為“以侵害知識產權為業”，目前還沒有明確規定，但（2017）粵73民初2239號判決書中提及：“被訴產品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明該被告基本以侵害知識產權為業。故在衡量該被告侵權獲利時，可以按照其銷售利潤計算。”

　　若被告成立時未生產侵權產品，一段時間之后才開始生產，且侵權產品的收入占比不斷上升，逐漸成為主營產品，筆者認為，在計算其侵權獲利時需要分段計算，即在構成“以侵害知識產權為業”之前按營業利潤計算，在構成“以侵害知識產權為業”之后按銷售利潤計算。

　　此外，查明被告設立時的情況及具體運營過程，對認定其是否構成“以侵害知識產權為業”具有重要的參考作用。在“香蘭素案”中，法院認為，被告王龍科技公司系其法定代表人王國軍和王龍集團公司專門為侵權成立的企業，并詳細分析了被告王龍科技公司的設立目的、成立過程、獲取技術秘密的過程、香蘭素生產線的籌建過程、成立后的系列活動、生產的產品等。即若被告的設立目的在于生產被控侵權產品或采用被控侵權技術，且在具體籌建和運營過程均圍繞被控侵權產品或被控侵權技術進行，則是認定構成“以侵害知識產權為業”的重要考量因素。

　　考量主觀故意的必要

　　按“卡波案”的裁判思路，被告的實際控制人與管理人員的“主觀狀態”是判定被告是否構成“以侵害知識產權為業”的考量因素；另外，在（2012）渝高法民終字第135號判決中，也論述了實際控制人與管理人員的主觀狀態，最終認定被告湯某等侵權故意明顯，被告公司完全以侵害知識產權為業。

　　但實際控制人與管理人員等相關人員的主觀故意是否是判定被告構成“以侵害知識產權為業”的必要條件？即若認定被告構成“以侵害知識產權為業”，則其實際控制人與管理人員等相關人員是否必須存在主觀故意？

　　雖然在“卡波案”中，法院認為，可以從主客觀兩方面界定被告是否構成“以侵害知識產權為業”，但也沒有明確被告必須存在主觀故意。根據《最高人民法院關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》第十一條，在闡釋人民法院從高確定法定賠償數額時，將“侵權人是否存在故意”和“是否主要以侵害知識產權為業”并列列出。“懲罰性賠償司法解釋”第一條將“故意侵害”和“情節嚴重”作為兩個并列的構成要件；同時，在第三條和第四條分別列舉了初步認定被告具有“侵害故意”和“情節嚴重”的情形，在認定“情節嚴重”的情形中又列舉了“以侵害知識產權為業”。針對該司法解釋，最高人民法院民三庭負責人在接受媒體專訪時提到，“情節嚴重”是懲罰性賠償的構成要件之一,主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面,一般不涉及行為人的主觀狀態，這表明在認定被告是否構成“以侵害知識產權為業”時，理論上可不考慮其主觀狀態，但在上述相關判例中，對被告存在主觀故意也一并進行了闡釋，在認定被告構成“以侵害知識產權為業”的同時，還確定了法定代表人或實際控制人應承擔的責任及懲罰性賠償的倍數等。對于該問題，還有待后續司法解釋或判例予以進一步明確。

　　隨著我國對知識產權保護重視程度的逐漸提升，高判賠額的侵害知識產權案件數量會逐漸增加，認定被告構成“以侵害知識產權為業”的相關判例亦會增多，相信對其中的爭議問題也會逐步形成共識。

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