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網絡服務提供者專利侵權責任的承擔形態——連帶責任的理論質疑

但是筆者認為,用共同侵權或間接侵權理論來解釋網絡服務提供者的侵權責任狀態,進而要求其與網絡用戶承擔連帶責任的做法值得商榷。

第一,我國學界對于共同侵權自身的涵義就一直存在爭議,焦點在于共同侵權是否要求數個加害人之間的意思聯絡。事實上,從《侵權責任法》中共同侵權的法律規定來看,共同侵權的認定應以意思聯絡為要件。“所謂意思上的聯絡是指數個行為人對加害行為存在·必要的共謀’,如事先策劃、分工等。”(1如果網絡服務提供者與網絡用戶就實施侵權行為存在事先的共謀,承擔連帶責任無可厚非。但實踐中,網絡服務提供者主動教唆、幫助網絡用戶侵權的情形比較罕見,絕大部分情況下網絡服務提供者只是為網絡用戶提供發布內容的平臺或通道,并不存在侵權的意思聯絡。而如果僅僅因為網絡服務提供者為網絡用戶實施侵權提供了便利條件,就要求其承擔連帶責任顯然是不公平的。對此,有學者提出因“網絡始終處于網絡服務提供者的管領之下,而不受網絡用戶的控制。網絡服務對于直接侵權行為來說是一種實質性的幫助,否則侵害事實就不會發生”。從這個角度確實能說明網絡服務提供者存在過錯需要承擔責任,但無法論證網絡服務提供者和網絡用戶之間存在意思聯絡,構成共同侵權需要承擔連帶責任。

第二,對于間接侵權的概念我國法律并未明確,但在專利侵權判定中屢有提及,如北京市高級人民法院《關于執行〈專利侵權判定若干問題的意見(試行))的通知》中規定:“間接侵權,是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權,但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利,發生直接的侵權行為。”因此,學者認為“間接侵權一般以直接侵權的發生為前提條件,間接侵權與直接侵權并發。在存在直接侵權行為的前提下,無論是誘導、慫恿,還是提供侵權條件,或者是提供專用品,該種間接侵權實際上是共同侵權行為”)。可見,間接侵權人在主觀上應當有誘導、慫思、教唆他人直接侵犯他人專利權的故意,這實質上仍然要求二者之間存在意思聯絡。

此外,還有學者用替代責任或第三人責任的觀點加以解釋,即“某人需對他人的侵權行為負一定責任,而他自己并沒有直接從事任何侵權活動”(2,或“由于他(第三人)與第二人之間存在某種特殊的關系,應當由他承擔一定的責任”(3)。這種觀點認為,如果網絡服務提供者“提供的產品或服務可能被他人的侵權行為所利用,而對網絡用戶的直接侵權行為有權利和能力加以監督和管理,卻放任其發生并從中獲得了直接的經濟利益”(4),“即使事實上并不知道侵權行為正在發生,也需要對直接侵權人的行為承擔責任”(5)。但在民法理論中,替代責任是指無過錯的責任人基于特定的關系而承擔本應由行為人承擔的民事責任。這種特定關系主要表現為侵權行為人與替代責任人之間存在雇傭關系、代理關系、合伙關系或家庭關系。1如《侵權責任法》第32條、第34條規定的監護人責任、雇主責任的情形。替代責任的承擔以當事人之間存在特定的法律關系為前提,以替代者對外獨立承擔本應由行為人承擔的責任為結果。這些特質既不符合網絡服務提供者和網絡用戶之間的關系,也不產生承擔連帶責任的法律后果。

綜上,無論是共同侵權責任、間接侵權責任理論,還是替代侵權責任理論,都難以合理地解釋為何網絡服務提供者應當承擔連帶責任。并且,我國立法實質上是“以連帶責任形式為網絡服務提供者設立了獨立負擔的責任機制”,即“事實上的最終責任”。(2)其現實結果是:法院判決網絡服務提供者承擔連帶責任后,權利人都會直接向網絡服務提供者要求承擔責任,而網絡服務提供者承擔責任后不會再向網絡用戶追償。這一局面的形成受諸多因素的影響,一方面,由于網絡用戶具有很大的隱蔽性和多元性,在很多網絡侵權行為中,無法找到真正的侵權行為人,導致客觀上不能追償;另一方面,由于網絡服務提供者的追償行為很可能招致形象損失和用戶流失,得不償失,從而主觀上放棄追償。

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