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可見,在網絡服務提供者并無教唆、幫助、誘導網絡用戶實施專利侵權行為的情形下,要求其承擔連帶責任,既加重了網絡服務提供者的責任,也留下了網絡用戶逃避責任的漏洞。實質上縱容了網絡用戶實施侵權行為,不利于電子商務領域專利權的保護。因此,建議在《專利法》修訂和出臺相關司法解釋時,區分網絡服務提供者在網絡用戶實施侵權行為中所起的作用,判定其承擔不同的責任形態。

1.承擔連帶責任的情形

在有證據證明網絡服務提供者與網絡用戶共謀實施專利侵權行為,或存在教唆、幫助等惡意情節時,應當認定二者構成共同侵權,承擔連帶責任。如可借鑒《信息網絡傳播權糾紛司法解釋》第7條第2款的規定:“網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的,人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。需要特別說明的是,這里所稱的幫助,是指網絡服務提供者采取推廣宣傳、搜索鏈接等積極行為協助侵權網絡用戶增加流量、銷量的,不包括單純為網絡用戶提供信息發布、交流的便利,與《信息網絡傳播權糾紛司法解釋》第7條第3款的理解不同。

2.承擔按份責任的情形

如果網絡服務提供者僅在通知或明知網絡用戶利用網絡服務侵害專利權,未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,或者未及時將權利人的投訴通知材料轉達被投訴人的,網絡服務提供者則按照其過錯比例承擔按份責任。在這種情形下,網絡服務提供者只是違背了法律規定的適度監控義務,為網絡用戶實施侵權行為提供了便利條件,屬于不作為侵權或稱消極侵權,與網絡用戶之間既不存在侵權的意思聯絡,也不存在積極的侵權行為,不宜承擔連帶責任。正如有學者指出,“義務與責任應當相對應,但未履行一般注意義務不應與嚴厲的連帶責任相對應。連帶責任并非合理解決網絡侵權問題的法律制度,它混淆了網絡“服務提供者’與信息傳播把關人”的身份區別,也背離了權利能力與義務責任一致理論”。

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網絡服務提供者專利侵權責任的承擔形態——立法和司法的完善建議