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商標授權確權案件中域外證據司法審查的路徑探析

來源：電子知識產權

作者：張燦

鑒于相應法律規范的沖突和司法實踐中的不同做法，首先應當承認行政訴訟規定第16 條的相應規定已“不合時宜”，并尋求在司法實踐中“繞開”該規定的合理路徑。其次，應區分提交域外證據的程序階段，若是商標評審程序提交，則應充分參照《評審規則》的相應規定；若是訴訟中補充提交的“新證據”，則可采取參照適用民事訴訟相關做法的路徑。

（一）《行政證據規則》第16 條規定對于商標授權案件的不合理性

《行政證據規定》于2002 年10 月1 日期施行，距今已逾二十年之久，當時，我國剛加入WTO 不久，商品的跨國流動不如現在發達；2001 年商標法施行不久，涉外商標行政案件不如現在這般紛繁復雜。第16 條的規定適用于商標授權確權案件具有以下不合理性：其一，不符合效率原則。隨著商品和服務跨境流通的日益加深，商標授權確權案件的數量大、涉外比例高，且上述案件的審理也具有自身的特點，當事人往往提交大量證據，證明知名度等問題。如采取“一刀切”式的公證認證標準，而不考慮證據自身特點和與案件的關聯度等因素，則會降低訴訟效率，延遲商標授權確權的周期，不利于營商環境的進一步優化。其二，不符合該類案件的自身特點。商標授權確權行為應屬于民事司法性行政行為，25 對其進行司法審查，固然應考慮其私權爭議性和準司法性等特點。而行政證據規定屬于一般規定，因堅持行政訴訟中的司法主權原則，難以考慮到商標授權確權行政糾紛這類案件的特殊性。其三，從實際運行的角度，硬性的公證認證形式要求有時“作繭自縛”，不利于我國公民、組織和外國人、組織合法權益的平等保護。在很多情況下，當事人并非主觀上不想公證認證，而是客觀上不能公證認證。26 原因在于，根據大多數國家公證機構的規定，雙務雙方合同的公證需要雙方合同當事人到場，但在合作關系破裂的情況下，明知公證是為了發動對自己不利的訴訟，合同一方當事人往往不予配合，導致公證不能。此種情況下，一刀切式的硬性公證要求不僅造成外國當事人對我國司法能力的質疑，亦造成本國司法無法保護本國公民、法人或其他組織合法權益的尷尬局面。

（二）充分發揮行政訴訟中參照規章的司法審查作用

根據《行政訴訟法》第63 條的規定，法院審理行政案件依據法律、法規，參照規章。27 《評審規則》屬于部門規章，商評委在商標評審程序中對于域外證據的形式要求以《評審規則》中的標準為依據。訴訟程序中，法院對此問題進行司法審查，應當參照《評審規則》的規定。參照規章的前提和基礎當然是對其規制進行合理的解釋和分析，看其是否與相應的法律、法規相抵觸，在合法的基礎上予以參照。

1.當事人自認與依職權審查的適用對象

應首先明確須公證認證兩個前提條件，即“當事人否認真實性”與“商評委認為有必要”的適用對象問題。前者主要適用于涉及相對條款的案件中。基于商標確權行為的私權爭議性，在涉及相對條款的異議、無效案件中，如涉及《商標法》第15 條代理人搶注、第32 條在先權利，案件的處理結果將直接關系到當事人能否享有商標專用權。商標權性質上屬于私權，當事人理應享有處分自己私權的權利，如否認或者認可對方提出證據的真實性；而后者主要適用于涉及絕對條款的案件中，比如，《商標法》第10 條第一款第（二）、（三）項規定外國國家名稱、國旗、國際組織的名稱、旗幟等不得作為商標使用，但該國或該國際組織同意的除外，如果當事人真提出了經外國政府或國際組織同意的證據，那么能否注冊為商標使用？這涉及到商評委行使商標行政管理的公權力問題。當然這并不絕對，且有時存在相互交叉的情況。

2.依職權審查的情形

應注意如何解釋“商評委認為有必要”的問題。至少包含兩種情況，一是當事人提交的域外證據具有形式上的正式性和內容上的完備性，審查員根據自身的專業知識和生活經驗、結合當事人的質證意見和其它在案證據能夠判斷其真實性，例如，當事人之間的郵件往來，國際貿易合同，運單提單等，值得注意的是，一般不應包括國外公權力機構出具的證明、文件等，除非我國與該國簽訂有互相承認相關證書、公文的雙邊條約；二是審查員認為當事人提交的域外證據均屬于直接證據，是認定案件爭議焦點的關鍵，但其真實性不易確認，這時應當要求當事人對證據的真實性履行證明義務。當然，也存在上述證據與案件爭點沒有關聯性，抑或即使真實性成立，亦不足以證明當事人的主張，為提高審查效率，而直接認定上述證據沒有公證認證的必要。

3.兩前提條件之間的關系

雖然從文義上看，《評審規則》第41 條用的是“或者”，說明兩者是選擇關系而非并列關系。但是，對方當事人認可真實性的情況下，商評委是否仍然擁有必要性認定的權力？易言之，在此類案件域外證據的形式要求上，當事人的處分權是否排除行政機關的裁量權。筆者認為，即使對方當事人認可真實性，商評委仍然應當保留必要性認定的權力。因為即便在涉及相對條款的案件中，也可能涉及到公共利益。商標權不僅有保障權利人專有權利和良好商譽的私法功能，也具有防止相關公眾產生混淆誤認、維持良好市場競爭秩序的公共職能。這也是在前述“Daiwa House Group 及圖”案中，即使當事人提交了商標共存協議，但基于訴爭商標與引證商標高度近似，易造成相關公眾對服務來源產生混淆誤認等因素，法院未支持其獲得注冊的原因。因此，即使在對方當事人認可的情況下，商評委基于對商標進行授權確權的職權，仍應將公共利益作為考量因素，在其認為必要的情況下，要求當事人對域外證據進行公證認證。

顯然對于域外證據的形式要求，商評委享有部分自由裁量權。法院在進行司法審查的過程中應遵守尊讓原則，28 司法審查的重點應在于：其一，商標行政機關是否過分讓渡監督管理的行政職權于當事人的處分權，從而有損公共利益。如對方當事人未對域外證據的真實性提出異議，在涉及公共利益的情況下，商評委直接予以采信；其二，在商評委認為有必要的審查上，當然這一問題上法院更應恪守尊讓，但如果商評委的做法明顯不當，如域外證據明顯真實性存疑，商評委卻認為沒有必要進行公證認證，而對真實性直接予以認定；或者，域外證據形式正規、內容明確，且不涉及公共利益，商評委卻額外為當事人設置公證認證的證明義務，甚至因未予公證認證而對其證據予以排除，法院對此應當予以糾正，以發揮行政訴訟糾錯的司法功能。

（三）在訴訟中提交域外證據形式要求的司法標準

商標授權確權行政糾紛中，當事人在訴訟中補充提交“新證據”的情況屢見不鮮，一般對涉及“絕對事由”的新證據可以予以接受，但對于涉及“相對事由”的新證據，則應根據商標申請注冊的不同階段的立法本意和具體情形予以區別對待。29 如果上述“新證據”屬于域外證據，法院對其形式要求應當采取什么標準，才能統一司法實踐中的不同認識和做法。《行政訴訟法》第63 條規定的依據法律、法規，參照規章，使得行政規則從總體上對法院不具有絕對的約束力。30 因此，如果是當事人在訴訟中提交的域外證據，其形式要求不能當然適用《評審規則》的標準。但是，《行政訴訟法》第101條的規定，行政訴訟法中沒有規定的可以參照民事訴訟法的相關規定。而剛生效不久的《新民事訴訟證據規定》修改了2001 年《民事證據規定》的第11 條。將原來所有域外形成證據一概均由所在國公證機關予以證明，并經我國駐該國使領館予以認證，修改為將域外形成證據區分為無需經公證認證的證據和需要經公證認證的證據。無需經公證認證的證據，指普通的民商事法律關系的證據，原則上僅涉及當事人之間的權利義務的確定，且真實性通過質證檢驗即可。31 不難看出，《新民事訴訟證據規定》中對于域外證據的形式標準一改以前“一刀切”式的標準，與《評審規則》第41 條的相關規定“不謀而合”。基于《行政訴訟法》第101 條的規定及商標授權確權案件私權爭議性的特點，筆者認為完全可以參照民事訴訟中的相應標準和做法。

有鑒于此，商標授權確權案件中域外證據形式要求的司法標準應包括以下要素。第一，區分證據本身的類型。當事人之間的郵件往來、國際貿易合同、運單提單等，可以結合當事人的質證意見和其它在案證據予以認定；除非與我國簽訂有互相承認公文書證的雙邊條約，國外公權力機構出具的證明、文件等公文書證，均應公證認證或履行其他證明手續；第二，區分證據的證明對象。基于身份關系的對世效力，對于證明訴訟主體資格的證據，應要求當事人依法履行相關的公證認證或者其他證明手續；結合案件的具體情況，對于證明代理關系、業務關系、在先使用等可由一兩份關鍵證據予以確定的事實，應當慎重對待；第三，允許當事人意思自治與保留司法自主裁量權。在涉及相對條款的案件中，允許當事人自認證據的真實性，但只要案件涉及到商標的公共職能，不論當事人是否認可真實性，法院均應組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見、域外證據與國內證據之間的相似度以及域外證據與案件事實之間的關聯度等予以審核認定。另外，采取參照民事訴訟的相關做法的路徑只是權宜之計，應盡快修改《行政證據規定》，以適應時代需求和特點。

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