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《商標法》中“類似、近似”標準和“混淆之虞”標準的困惑

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

現(xiàn)行《商標法》“第三章商標注冊的審查和核準”中的第三十條，是規(guī)范沖突標準的直接法律依據(jù)。在《商標法》四次修改中(31)，該條文內容沒有任何變動，一直采用“類似、近似”標準，即“同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似”。但是，《商標法》在“第一章總則”第十三條中，還專門針對馳名商標規(guī)定了特殊保護規(guī)則。第二款規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。第三款規(guī)定“就不相同或者不類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。據(jù)此，法律對未注冊馳名商標采同類商品范圍內的混淆標準，對注冊馳名商標采跨類商品的淡化標準。

運用體系解釋方法，再按照法的效力位階原則：特別法優(yōu)于一般法，當在先商標是馳名商標時，適用第十三條。除此之外的一般情形：非馳名的在先商標適用第三十條。即在商標注冊審查過程中，只要在后申請商標與在先商標存在商品相同、類似和商標相同、近似的情況，商標局就應當駁回申請。但如果在先商標被認定為“馳名商標”時，應采用“混淆或淡化標準”。(32)按照第十三條的語句表述順序，解讀其適用要件是：第一，商品相同、類似。“申請注冊的商標”之前的限定詞是“相同或者類似商品”“不相同或者不類似商品”。因而，判斷在后申請商標與在先的馳名商標所使用的商品是否屬于相同、類似，是該條適用的要件。第二，商標相同、近似。“申請注冊的商標”之后的用語是“復制、摹仿或者翻譯”他人馳名商標。復制即相同；摹仿或者翻譯即近似。(33)即進行商標相同、近似的判斷。第三，混淆、誤導。在商品相同、類似以及商標相同、近似成立的基礎上，再綜合考慮相關因素，判斷是否會“導致混淆”“誤導公眾”。(34)只有在判斷結論是肯定時，在先申請商標才“不予注冊”。由此導致了尷尬的結論：第十三條本意是對在先馳名商標強化保護，但是，卻采用了比一般情形適用的“類似、近似”標準更嚴格的“混淆、誤導”標準。在后申請商標與在先馳名商標構成“類似、近似”后，有可能會造成混淆、誤導，也有可能不會造成混淆、誤導。后種情況下，在后申請商標與在先馳名商標不構成沖突，可以被核準注冊。而如果適用一般情形的“類似、近似”標準，結論卻是：在后申請商標與在先商標構成沖突，應予以駁回。在先的非馳名商標在5年內(35)實際得到了比在先的馳名商標更強的保護。

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