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來源：知識產權雜志

作者：徐明

除以上兩則實踐需求之外，將商標惡意訴訟的抗辯事由固定為規范中的民事抗辯權。這一司法規制的合理性也體現在法益救濟的前置上，當前學界對該前置性意義已予以認可。28如圖2所示，當商標權人對善意使用人提起商標侵權之訴時，其不僅在主觀價值層面負擔了惡意評價，也必然在客觀的事實構成方面伴隨著損害被訴方合法權益的行為，譬如發出停止侵權或侵權賠償的請求、申請法院臨時措施等。因而，此類損害行為是與惡意訴訟行為同時進行，且二者分別對被訴方形成權益損害結果，以及依法院裁判得到訴訟結果。在此過程中，若依據實踐中存在的商標惡意訴訟抗辯事由，被告方在訴訟中只得駁回原告的訴請，而無法就其因惡意訴訟而造成的損失向原告請求賠償，若需要實現這一私益救濟，僅能在產生損害結果與訴訟結果后另行起訴。易言之，抗辯事由所阻卻的是商標惡意訴訟中的消極“訴訟結果”，即不支持原告的惡意訴求而判令其敗訴。

圖2 商標惡意訴訟過程中的行為與結果關系

與抗辯事由形成對比的是，商標惡意訴訟抗辯權則可在前置性階段，徑向阻卻其“損害行為”。在事實與價值的二元構造下，商標惡意訴訟對善意使用人的侵害性來源于惡意訴訟行為人的損害行為，而并非作為救濟性請求權濫用的訴訟行為本身。濫訴行為侵害的是法律秩序維護視閾下的公平競爭環境，而惡意申請臨時措施等損害行為的結果則是善意使用人法律利益受損。可以認為，商標的善意使用人的救濟性抗辯應當針對惡意訴訟行為人的損害行為，賦予此環節下的抗辯權即可達成抵御權利濫用的法律效果。因此，該惡意訴訟抗辯權可在實際損害發生前即阻礙損害行為的做出，其前置性價值也體現在將“結果阻卻”提前至“行為阻卻”，從根源上克減惡意訴訟行為人對合法權益的侵害。其中，以抗辯權為核心的法益救濟路徑旨在阻礙惡意訴訟對個體的損害行為，屬于司法規制之“規”；輔以《商標法》所增設的“由人民法院依法處罰”條款，形成與法律秩序維護模式的聯動，屬于司法規制之“制”。

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