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商標使用的實踐適用

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

商標使用問題在實踐中，最具爭議性和話題性主要在涉外定牌加工、關鍵詞廣告（隱性使用）、指示性使用、商標囤積、惡意搶注、侵權抗辯等領域，通過對商標使用問題的體系梳理和類型研究，其可為解決這些爭議問題提供決定性的方法路徑（可見表2）。下面對表2予以簡要說明。

表2 商標使用的實踐適用（注：√表示符合；x表示不符合；/表示不考慮）

首先，關于涉外定牌加工問題，在確權、維權程序中，使用人進行了物理貼附行為，且物理貼附一旦完成，此標識在客觀上就具有了區別商品來源之可能，使用人貼附商標也知道此標識會起到識別產品來源（往往指向委托方公司）的作用，難以否認使用人具有此主觀意識，故使用人具有來源識別意圖，構成商標使用行為。而使用人完成后會直接出口到境外委托方，不會把貼牌產品投入國內市場，不會在國內市場上進行公開的、大量的、具有來源識別意義的使用，在事實上消費者不會通過該標識識別和區分商品來源，不會具有“已有識別性”，因此不會構成維持意義上的使用，不能阻卻他人的撤三申請，也不會構成“在先使用有一定影響”的商標，不能主張擁有先用權。但是，在侵權判定程序中，雖然使用人也有物理貼附行為和來源識別的主觀意圖，構成《商標法》第48條的商標使用行為，但是商標使用結果無須考慮“已有識別性”，并且商標侵權認定核心在于“混淆可能性”，而《商標法》規定的“容易導致混淆”要存在一種前提，即貼附特定商標的產品預計要投放在中國境內市場，如果根本沒有在中國境內市場的流通或交易的目的，就不具備“容易導致混淆”的基礎，此時去探求是否具有混淆可能性就屬于古人所謂的“皮之不存，毛將焉附”之偽命題。56因此，涉外貼牌加工中，使用人不會把貼牌產品投入國內市場，不存在混淆的可能，則不會構成商標侵權。

其次，在規范惡意注冊商標（分為惡意囤積、惡意搶注）的條款中，最新《商標法》第4條、以及之前的第32條“在先使用有一定影響”都是阻卻惡意注冊的有力手段。惡意囤積者通常不提供真正的產品或服務，無來源識別的意圖（其真正意圖是出售商標牟利），更無真正的識別性效果存在，所以不會構成取得意義上的使用。通過比較研究我國與美國、英國和日本商標注冊制度中的“使用意圖”要求，我國完全可以在商標注冊程序中引入真誠使用意圖聲明，57所以《商標法》第4條在適用中，可以借鑒美國做法，要求申請人作出真誠使用意圖聲明，在聲明上規定申請人的申請注冊要求，諸如要提供即將進行使用的種種書面資料，著重審查申請人是否具有使用的目的；準予注冊后，可要求權利人每一年要提交進行使用的證據，或者作為企業年檢的內容之一等，從而持續性核實使用，落實商標的真正使用，徹底讓商標囤積的惡意注冊“終不見天日”。而對于《商標法》第32條中的“有一定影響”，應著重考察商標使用的實際效果，即是否達到了可識別性的效果，要注意其是一個相對概念，適用應當靈活，不宜絕對化，應讓其充分發揮制止惡意搶注的作用。

再次，在阻卻侵權的先用權抗辯程序中，《商標法》第59條第3款規定的“有一定影響”說明了其與第32條相同，也要考察商標使用的實際效果。不過，這里的“有一定影響”應低于第32條規定的“有一定影響”的要求，因為第59條是保留在先使用人的使用權，其目的在于使在先使用人在原有范圍內經使用獲得的商譽得到保護即可，而禁止惡意搶注則是商標注冊的阻卻性要件，因此須具備更高程度的有一定影響的范圍。58

最后，在關鍵詞廣告中，這種隱性內部使用屬于典型的觀念貼附，意圖建立他人商標和自己產品的某種關聯。這個過程中，廣告主利用他人商標，給自己的商品做廣告，無論是其廣告鏈接首頁沒有出現他人商標，還是其推廣鏈接具有明顯的“廣告”字樣，都是為了搭載他人商標的知名性，為自己商品增加曝光率，這不是商標法意義上的公開使用行為。但很明顯，其雖沒有來源識別意圖，但有“搭便車”的意圖，使用人主觀不具有善意，且其行為難免會讓消費者誤認為其與商標權人具有某種關系，這種不正當競爭手段往往會引發混淆，用《反不正當競爭法》進行規制當是明智之舉。

至于指示性使用，商標指示性使用旨在表明用戶提供的商品或服務的用途、服務目標以及真實來源，而不是讓消費者混淆，此類使用屬于典型的非商標使用，不構成商標侵權，59這已是多數人的共識，只是實踐中對于指示性使用的構成要件是否包括混淆可能性存在爭議。60但前面已論述，混淆可能性是商標侵權的構成要件，在指示性使用不構成商標使用的基礎上，討論混淆可能性是否是其構成要件，已無意義，因為不成立商標使用，便不會構成商標侵權。而不可否認的是，實踐中使用人在進行指示性使用時，有時會超過合理限度，有造成消費者混淆的可能性，這時候借助《反不正當競爭法》予以規制乃是合理之舉。

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