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取得、維持語境下的商標使用

來源：電子知識產權

作者：張慧霞杜思思

1.注冊程序中的商標使用

（1）注冊程序中商標使用的主觀目的：來源識別

《商標法》第4條中，“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。”這是商標注冊程序中涉及的使用，是取得意義上的商標使用。此條也側面說明“以使用為目的”是獲得注冊的條件之一，而結合第48條進行體系解釋，使用商標的主要目的，是識別商品的來源，故申請人當然要具有來源識別之主觀目的來使用商標。

（2）注冊程序中商標使用的客觀結果：識別性

《商標法》第11條中“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”商標注冊要滿足的實質性條件便是顯著性，因為具有顯著性，才能便于相關公眾的識別，從而讓商標實現識別性功能，且需明白，顯著性是針對商標標識本身，識別性是針對商標權主體，商標法保護的非商標標識本身，而是隱含的商譽，而商譽往往是通過商標的識別功能體現。因此，識別性是根本。在我國實行商標注冊制的背景下，會對固有顯著性的商標直接賦予商標權，此舉可解釋為，推定固有顯著性的商標已經具有了識別性，這也使得確權具有很高效率性。不過，根據《商標法》第49條18規定，即便是固有顯著性的商標（推定具有識別性），如果三年內沒有使用，未在市場上獲得事實上真正的識別性，他人亦有權申請撤銷。即商標識別功能的發揮以及聲譽的產生、維持都依賴商標權人對商標的實際使用，所以，固有顯著性的商標即使因為推定具有識別性，從而獲得了注冊，獲得了商標權，但只有經過真正使用獲得事實上的識別性，才能一直維持其權利。

而對于本身沒有顯著性的商標而言，這就回歸了商標權取得的正當路徑，即需要權利人后天進行使用，獲得事實上的顯著性才能被注冊。而顯然，一個沒有先天顯著性的標識想要實際獲得顯著性，就需要在市場上進行公開的合法的經營和使用，讓相關公眾在一次次購買和消費中區分商標標識，逐漸可以通過該商標標識來識別商品來源的信息。因此，顯著性的后天獲得，不僅需要使用人的使用行為，還要有使用的明顯效果——商標獲得顯著性。而《商標法》第11條中“并便于識別的”，說明顯著性的獲得，最終也是為了消費者的識別，識別性乃為根本。

2. 撤三程序中的維權使用

《商標法》第49條中規定“沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”這即商標“撤三”制度，其中的商標使用，也即“維權性商標使用”問題，該使用與商標注冊程序的使用要求一致：主觀上有識別商品來源的意圖，客觀上有識別性。根據現有規定，商標使用是商標權得以維系的唯一方法。可以說，權利人若想維系商標有效性，只有積極行使權利之自由，尚無不行使之自由，使用商標既是權利人的權利，也是權利人的義務，這是與其他民事權利截然不同之處，在私權體系中極為少見，19但同時也反應出商標使用的重要性。

考察其他國家立法，可發現也有類似規定，如《英國商標法》第46條“注冊撤銷”的規定，20美國《蘭哈姆法》第45條商標“放棄”制度的規定，21《歐盟商標條例》第18條對商標權撤銷的專門規定，22以及《日本商標法》第50條第1款的相關規定，23雖涉及的具體時限（3年或5年）有所差異，但本質上并沒有什么區別。因此，經比較可發現，無論是商標使用制還是注冊制國家，都強調商標使用是維系商標權的唯一條件，且維持意義上的商標使用不僅強調使用行為，更重視使用的實際效果。畢竟如給予3年或5年的使用期限，還不能讓商標在市場上具有識別性，傳遞商品來源信息，可見權利人是沒有盡到自己的使用義務，也背離了商標基本的識別功能。

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